SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Santa fe de Bogotá, septiembre 23 de 1999
Concepto: 88040
Señor
ARMANDO BEL TRAN CASTRO
Carrera 9 No. 74-08 Oficina 1203
Santa fe de Bogota D.C.
Asunto: Fiducia en
Garantía y Procesos Concursales
En atención a la consulta formulada en
torno al tema de la referencia, y habida cuenta que hace alusión a asuntos de
que conoce la Superintendencia de Sociedades en función judicial, comedidamente
se citan apartes pertinentes del Auto
410-7500 de septiembre 25 de 1998, conforme al cual podrá establecer las
respuestas a sus inquietudes.
“ (...)
1. ciertamente, los
redactores de la disposición quisieron
distinguir la fiducia del
mandato. Y así lo hicieron, consagrando la transferencia de la propiedad. Pero este hecho no puede
servir para pasar por alto que la
fiduciaria queda sujeta a las instrucciones del constituyente, ampliamente
protegido por el articulo 1236 del Código de Comercio. Sea que se miren estas
instrucciones como' meras obligaciones
personales a cargo de la fiduciaria, o que se sostenga la existencia de
una doble propiedad, es innegable que la propiedad fiduciaria está sometida a la voluntad del constituyente,
por lo cual puedo decirse que los actos fiduciarios no son absolutamente
autónomos...
2. No solamente
cuando los acreedores del fiduciante
han intentado ser burlados por su deudor, puede darse el caso de que bienes
que salieron de su patrimonio deban
volver a éste para engrosar la prenda común de los acreedores. Este resultado
también puede ser el fruto de la terminación del negocio fiduciario, ya que,
cumplió el encargo, o no debiendo este continuar ejecutándose –ya sea por
convenio de las partes, ya por
imposición del juez ordinario- los bienes fideicomitidos deben volver al patri9monio del que salieron
con el exclusivo fin de servir a la
misión contractual cumplida, desistida o frustrada.
3. La regla general es que el cumplimiento y
ejecución de la fiducia en los términos específicamente consagrados en el
contrato procede una vez haya sido celebrada conforme a la ley; la excepción
debe encontrarse en la ley o derivarse de modo inequívoco de sus previsiones.
Pero, 'tal como sucede con otras figuras jurídicas previstas para ser aplicadas
en condiciones .'normales" u "ordinarias", la situación concursa
interfiere la relación jurídica de tal manera que la ejecución del contrato
fiduciario debe ajustarse a los fines del concurso.
4. Por tanto,
resulta. de bulto que, ante la suspensión de pagos que comporta un proceso
concursal, no puede el acreedor pretender el pago con la garantía concedida por
el deudor con sus propios bienes –que dejaron de ser suyos precisamente para
garantizar el pago que ahora queda suspendido-.
5. El pago hecho por
la fiduciaria, aunque formalmente se haya hecho con patrimonio “ajeno al deudor” (por no poder decirse, sin incurrir
en imprecisión, que con patrimonio de
un tercero), en realidad se hizo: (i) por orden anticipada del deudor, (ii)
para pagar obligaciones suyas, y (iii)
con la prenda general de sus acreedores. Lo que equivale a decir que, tanto por el sujeto de quien emana la
voluntad de pago, como por los medios
con los cuales se paga, y el titular de las obligaciones pagadas, cuando la fiduciaria, paga el
deudor.
6. Lo que determina
que los bienes o su disposición quedan involucrados en el proceso concursa! no es
la mala intención de los contratantes
(para eso está la acción pauliana, por ejemplo) sino las normas que disponen que durante el concordato hay
suspensión de pagos y en la liquidación éstos se hacen mediante un rito
especial y por el liquidador, disposiciones
de orden público que, por tanto, deben ser acatadas aún en contra de pacto “de
buena fe” en sentido contrario.
7. Por tanto, no es
una inferencia jurídica acertada el colocarse en el momento del concurso cuando, en virtud de la fiducia mercantil,
los bienes ya no son del deudor, y concluir que, por ello, nada tienen que ver
éstos con el proceso. No. La interpretación del encargo de pago que usualmente
se pacta en los contratos de fiducia en garantía, debe hacerse ex ante, para concluir correctamente que dicho
encargo debe entenderse “a menos que el deudor quede sujeto a un proceso
concursal", salvedad que, como todas las que involucran el respeto a la
ley vigente al momento de contratar, no requiere expresarse en el contrato,
porque se supone incorporada a él, a través de la norma imperativa, y en contra de la cual hubiera
resulto ilegal pactar tanto tácita como expresamente.
8. Debe concluirse,
entonces, que, aunque los bienes dados en garantía fiduciaria no pertenecen al
deudor en concordato, puesto que salieron de su patrimonio para garantizar el
pago de obligaciones cuya satisfacción se encuentra suspendido), el proceso de
ejecución de las obligaciones así garantizadas también se suspende mientras so
tramita -el concurso. .
Si bien lo que
prohibe expresamente 13 disposición es la realización de dichos actos por parte
del deudor, este despacho considera haber dejado claramente establecido, a lo
largo del presente proveído, que los pagos o arreglos sobre obligaciones del
deudor, realizados por la fiduciaria por su cuenta pero en nombre de aquél, en
desarrollo de un encargo mercantil de garantía, son en realidad actos del
deudor, efectuados a través de la fiduciaria, en virtud de un encargo que no
podía comportar, legalmente, la sustracción a las normas y principios del
derecho concursa! que modifican imperativamente las relaciones jurídicas
establecidas contractualmente en el negocio celebrado. "
De lo expuesto y
con relación a las preguntas plasmadas en su escrito se señala:
1. No existen
acciones tendientes a obligar a la fiduciaria y a los acreedores a modificar
los términos del contrato fiduciario, sin embargo, ello no quiera decir que dichos acreedores puedan
obtener un pago preferencial a expensas
de los acreedores que concurrieron al proceso concursal.
En el mismo
sentido el Auto ya citado en el que se expresa:
"Por tanto,
no es una inferencia jurídica acertada el colocarse en el momento del concurso
cuando, en virtud de la fiducia mercantil, los bienes ya no son del deudor, y
concluir que, por ello, nada tienen que ver éstos con el proceso. No. La
interpretación del encargo de pago que usualmente se pacta en los contratos de
fiducia en garantía, debe hacerse ex ante, para concluir correctamente
que dicho encargo debe entenderse a menos que el deudor quede sujeto a u
proceso concursal", salvedad que, como todas las que involucran el respeto
a la ley vigente al momento de contrato, porque se supone incorporada a él,
a través de la norma imperativa, y en
contra de la cual hubiera resultado ilegal
pactar tanto tácita como expresamente.
Debe concluirse,
entonces, que, aunque los bienes dados en garantía fiduciaria no pertenecen al
deudor en concordato, puesto que
salieron de su patrimonio para garantizar el pago de obligaciones cuya satisfacción se encuentra suspendida,
el proceso de ejecución de las obligaciones así garantizadas también se
suspende mientras se tramita el concurso”.
2. Ahora bien, si la
fiduciaria realiza un pago contrariando los principios que informan el proceso concursal, existen las
acciones resolutorias o rescisorias,
destinadas a evitar que el activo consistente en derechos fiduciarios se vea reducido y con ello la
prenda general de los acreedores.
3. El Auto 410-7500
de septiembre 25 de 1998 ha dado respuesta sobre la obligación que también le asiste a los poseedores de certificados
de garantía fiduciarios de hacerse
parte al proceso concursal, habida cuenta de su calidad de acreedores de la
sociedad deudora.
“...el principio
de la colectividad supone la carga procesal para todos los acreedores del
deudor fallido de hacerse parte en el concordato, so pena de perder topo tipo
de acción ejecutiva contra el deudor hasta que se pague a los acreedores que se
hicieron presentes en el concurso.
No obstante, este
principio no impedía a los acreedores realizar acciones judiciales o
extrajudiciales encaminadas a obtener de los
codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación
del deudor fallido, la satisfacción de
sus acreencias, tal como se concluyó en el punto 3.2.5 de estas consideraciones
.
Ello obedece a
que las referidas acciones, en la medida en que no implican la disminución del patrimonio del deudor fallido,
no configuran un impedimento para que
los procesos concursales cumplas con
una de sus más importantes finalidades, a saber, la preservación de la integridad del patrimonio del deudor, por
cuanto el mismo constituye la base para
la recuperación de la empresa en
crisis, y es garantía común de los acreedores.
Ahora bien, la
cancelación de obligaciones a cargo del deudor fallido por parte de cualquier otra persona que
también se encuentre obligada a satisfacerlas, no implica el quebrantamiento
del principio de la igualdad, pues éste sólo se predica respecto del pago de
las obligaciones del deudor fallido con
bienes que integren la “masa concursal”, pago que como se ha visto, debe
hacerse atendiendo la prelación legal”.
En los anteriores términos se da respuesta
a la consulta formulada en los términos
del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atento saludo,
MARIA TERESA GIL GARCIA
Jefe Oficina asesora Jurídica (e)