Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 1996 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario por ella promovido contra las sociedades SERVICENTROS LA 45 LTDA. y PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCION DE PRODUCTOS DE PETROLEO ANTIOQUIA S.A. TERPEL ANTIOQUIA S.A.

A N T E C E D E N T E S:

A. En demanda que, por reparto y luego de dirimido un conflicto de competencia, correspondió al Juzgado Primero del Circuito Especializado de Medellín, la sociedad demandante denominada ESSO COLOMBIANA LIMITED, pidió que con citación y audiencia de SERVICENTROS LA 45 LTDA., y previos los trámites de un proceso ordinario, se hiciesen las siguientes declaraciones y condenas además de la de costas a cargo de la demandada:

"Primero.

2.1.) Que está vigente el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas conforme a la Escritura Pública Número 1203 de 6 de marzo de 1987 en la Notaría 15 de Medellín, hasta el día 6 de marzo de 2002, inscrito en la Oficina de Registro de Medellín, Zona Norte, Matrícula 001-0128429.

2.2) Que en consecuencia la sociedad demandada y su causahabiente están obligados a permitir a la ESSO COLOMBIANA LIMITED el ejercicio de los derechos emanados de su calidad de arrendatario en los términos de la Escritura Pública 1203 de marzo 6 de 1987 de la Notaría 15 de Medellín.

Segundo.

2.3.) Que la sociedad SERVICENTROS LA 45 LTDA. ha incumplido desde el día 17 de julio de 1994, el contrato suscrito en la Escritura Pública 1203 de marzo 6 de 1987, al impedir que ESSO COLOMBIANA LIMITED continúe ejerciendo los derechos que le fueron otorgados en ella, como lo había hecho en el lapso comprendido entre ambas fechas.

2.4.) Que tal incumplimiento ha causado perjuicios a la ESSO COLOMBIANA LIMITED que deben ser indemnizados por la sociedad demandada y su causahabiente y se concretan en la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de vender los productos de su marca (combustibles, aceites, accesorios) en el inmueble materia del arrendamiento, y en el costo necesario para adecuar al uso de servicentro el inmueble arrendado.

2.5.) Sobre las sumas de dinero a pagar se aplicará el reajuste monetario respectivo.

Tercero.

Que la sociedad SERVICENTROS LA 45 LTDA., en virtud del incumplimiento del contrato está obligada a pagar la suma de $5.000,ooo diarios, a título de multa, a partir del 17 de julio de 1994 y hasta el día en el cual la ESSO COLOMBIANA LIMITED pueda ejercer de nuevo e íntegramente los derechos de los cuales es titular conforme a la Escritura Pública 1203 de marzo 6 de 1987 de la Notaría 15 de Medellín".

Cuarto.

La sociedad demandada y su causahabiente pagará las costas y gastos necesarios en la atención de este pleito"

B. Las súplicas transcritas tuvieron como apoyo los hechos que a continuación se compendian:

1. La actora es una sociedad dedicada entre otras actividades a la distribución de combustibles y aceites, bien directamente al consumidor o ya a través de terceras personas.

2. Una de las formas acostumbradas para distribuir mediante terceras personas, es la de tomar en arriendo inmuebles destinados a servir de estaciones de servicio, con facultad expresa de subarrendar, que fue lo que, entre otras cosas, pactó la cedente de la demandante, sociedad ESSO Colombiana S.A., con la demandada, en la Escritura Pública 1203 del 6 de marzo de 1987 corrida en la Notaría 15 de Medellín, instrumento que recogió el contrato de arrendamiento convenido entre las partes, en virtud del cual la primera tomó a ese título el inmueble de propiedad de la demandada situado en la carrera 45 No. 66-10 de Medellín por el término de 180 meses contados a partir del 5 de marzo de 1987, contemplándose, como se dijo, la facultad para la Esso de subarrendar sin que desapareciesen sus obligaciones como arrendataria frente a la demandada.

3. Mediante la Escritura Pública 113 del 21 de enero de 1991 otorgada en la Notaría 15 de Medellín, la demandada pactó con la actora (hecha ya la cesión en su favor por parte de la ESSO Colombiana S.A.) una modificación al canon de arrendamiento que regiría por veintidós meses, desde noviembre de 1990 hasta septiembre de 1992. Y mediante Escritura Pública 6774 del 29 de octubre de 1992 volvió a efectuarse una nueva modificación del canon, por otros veintidós meses, desde el 17 de septiembre de 1992 hasta el 17 de julio de 1994, fecha en la cual, de conformidad con la cláusula séptima de ésta última escritura, el contrato seguiría vigente en las condiciones iniciales pactadas, excepto en cuento al canon de arrendamiento, que sería oportunamente convenido.

4. Como la actora tenía la facultad de subarrendar, así lo hizo con Gustavo Adolfo Yepes Alvarez, por el término de veintidós meses que comenzaron el 17 de septiembre de 1992 y expiraban el 17 de julio de 1994. Al acercarse esta fecha, el 14 de julio, y "para efectos de la devolución material", se convino una cita en el inmueble arrendado y subarrendado, a la cual asistieron Gustavo Yepes A., como subarrendatario, Jaime Toro, en nombre de la demandante, y Mauricio Zuluaga, en representación de la sociedad propietaria del inmueble, acá demandada. De dicha reunión se levantó un "Acta de Entrega, al (sic) que la sociedad arrendadora le otorga efectos de convenio de terminación del contrato, contrariando el único alcance que podía tener, cual era el de formalizar la terminación de la vigencia del contrato formalizado en octubre de 1992", es decir, el contrato de subarriendo celebrado por la actora con Gustavo Yepes.

5. En presencia de Angela Londoño, Jorge Alberto Gallo y Gustavo Yepes A., convinieron los señores Toro, de la ESSO, y Zuluaga, de Servicentros la 45, que para el 18 de julio, es decir, al día siguiente en las horas de la mañana en las oficinas de la actora, la ESSO, se celebraría entre estas dos partes "una nueva reunión con el fin de determinar quién sería el nuevo subarrendatario (pues el señor Zuluaga quería esperar el arribo de un hermano suyo a esta ciudad para sugerirle la explotación de la estación de servicios y ESSO tenía otros interesados) y cuál sería el nuevo canon".

6. Incumplida la cita por Mauricio Zuluaga, de Servicentros La 45, y enterada la ESSO del desmantelamiento de la estación, la actora requirió a la demandada Servicentros La 45 Ltda., la que informó que había procedido a la venta y entrega del inmueble, con desconocimiento de los convenios de las partes bajo los cuales se entendía que el paso siguiente era el acuerdo del nuevo canon que regiría para el periodo que se iniciaba, procedimiento contractual que, por lo demás, era el que se había seguido entre estas partes en dos oportunidades anteriores, de lo cual dan fe las escrituras públicas 113 del 21 de enero de 1991 y 6774 del 29 de octubre de 1992, ya mencionadas.

7. De la aludida venta del inmueble, la ESSO fue enterada por escrito de su adquirente, Terpel de Antioquia S.A., sociedad a la que le es oponible el contrato de arrendamiento suscrito entre la actora y Servicentros la 45 Ltda., en razón de estar inscrito en el folio de matrícula respectivo.

8. Ese contrato de arrendamiento tiene previsto un canon de $50.000,oo mensuales, que la actora pagará mientras esté vigente el contrato, no obstante la imposibilidad en la que se la ha colocado de poder subarrendar. E igualmente, como en el contrato se estipuló una multa de $5.000,oo diarios ante el incumplimiento de las obligaciones de la demandada, la actora tiene derecho a su cobro.

C. Luego de admitida la demanda y en el trámite de su notificación a la demandada, la actora solicitó la vinculación al proceso, en calidad de litisconsorte necesario, de la sociedad PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCION DE PRODUCTOS DE PETROLEO ANTIOQUIA S.A. TERTPEL ANTIOQUIA S.A., en razón de haber adquirido el inmueble objeto del arrendamiento, petición a la que accedió el juez.

D. Por conducto de apoderado judicial, la demandada sociedad SERVICENTROS LA 45 LTDA. compareció al proceso en el que se opuso a las pretensiones y manifestó ser ciertos o parcialmente ciertos algunos hechos, no ser ciertos otros, en particular la existencia real del contrato de arrendamiento contenido en la Escritura Pública 1203 de 6 de marzo de 1987, al paso que aclaró otros alusivos al acta de entrega material del inmueble, luego de lo cual formuló como excepciones las que denominó: a.) "inexistencia real del contrato de arrendamiento", sustentada en no haber recibido de la ESSO la estación; b.) "simulación", reflejada en el arriendo a la ESSO y el subarriendo de ésta a ella, su propietaria; c.) "contrato no cumplido" , fundamentada en el incumplimiento de la ESSO en el pago del canon de los meses de junio y julio de 1994, que le fueran entregados por el señor Yepes, verdadero arrendatario; d.) "mora" y e.) "imposibilidad de cumplir la pretensión", al haber recibido de la ESSO la estación de servicio y luego haberla enajenado a Terpel Antioquia S.A.

A su vez, la sociedad TERPEL ANTIOQUIA S.A., también por conducto de apoderado, al contestar la demanda, manifestó no constarle "el cúmulo de hechos" del libelo, salvo el ofrecimiento de venta que del inmueble y del establecimiento de comercio a ella se le hizo y su respuesta afirmativa sujeta a que el inmueble estuviera en condiciones reales de entregarse materialmente "por cuanto a ella no le interesaban bienes arrendados a terceros", condición aceptada por el oferente y de cuyo cumplimiento dan cuenta el recibo del pago del saldo de la obligación hipotecaria a cargo de la vendedora y el acta del 14 de julio de 1994 en la que se lee que "la ESSO Colombiana Limited entregó materialmente el inmueble en donde funciona la Estación de Servicio a su propietaria". Adujo como excepciones "inexistencia real del contrato de arrendamiento" e "inoponibilidad".

E. La primera instancia concluyó con sentencia en la que el a quo reconoce la inexistencia del contrato de arrendamiento celebrado por la ESSO con SERVICENTROS LA 45 LTDA.

Inconforme con esa determinación, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, que desató el Tribunal mediante sentencia confirmatoria de la de primera instancia, aunque por razones diversas, según se verá a continuación. Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso el recurso de casación del que ahora se ocupa la Sala.

Luego de presentar una síntesis de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones aducidas por la demandada y el tercero interviniente (Terpel de Antioquia S.A.), advierte el Tribunal que se encuentran estructurados los presupuestos procesales y materiales para fallo de mérito, y así, inicia sus argumentos con la alusión a la autonomía de la voluntad contractual, con extensa cita doctrinal, referida al efecto vinculante de los acuerdos "legalmente celebrados" (artículo 1602 del Código Civil) entre particulares y al carácter supletivo de la mayor parte de las normas legales relativas a los actos jurídicos.

Analiza enseguida la "abigarrada forma de contratación" utilizada por la actora, en la que observa que no atenta contra el orden público o las buenas costumbres. Por esto y por haber operado pacíficamente entre las partes durante más de quince años, afirma que no parece "atinado desconocerle todo efecto" a esa relación, por lo que juzga "necesario buscar la salida lógica del proceso por otros vericuetos plenamente demostrados", y a tal fin se aplica con otra extensa cita de Luis Claro Solar, alusiva al mutuo disenso, figura que como forma de extinción de las obligaciones contempla el artículo 1625 del Código Civil, cita que justifica por cuanto "el documento ofrecido por la parte demandada y visible a folio 84 del cuaderno principal, analizado en concatenación con otras contingencias debidamente establecidas en el curso del proceso tienen la connotación de un mutuo disenso que puso término al contrato de arrendamiento que vinculaba a Servicentro La 45 con la Esso Colombiana Limited".

Pasa a continuación a fundamentar ésa su conclusión básica. En primer término, destaca que la presencia del señor Jaime Toro Echavarría en nombre de la ESSO en la diligencia de que da cuenta el acta de entrega resultaba extraña "si era que se pretendía la continuidad de la relación arrendaticia, tanto más si como el mismo señor lo reconoce, la ESSO nunca tuvo la tenencia efectiva de la estación de servicio y era un hermano de uno de los socios quien en lo sucesivo administraría". En sustento de este aserto se indaga si hubo entrega de la ESSO en el subarriendo al señor Gallo y después al señor Yepes, a lo que responde que "lo inusual (sic) de ese acto tiene que ser interpretado en sus alcances lógicos normales, que no son otros que los de ánimo de la entidad demandante para desposeerse de la virtual tenencia que tenía sobre la estación de servicio".

En segundo término, expresa el Tribunal que si, como es cierto, la ESSO detentaba formalmente la tenencia de la estación de servicio, ¿"por qué ese amoldarse a una formal entrega cuando le bastaba simplemente apremiar a los nuevos subarrendatarios para que se presentasen a los ajustes contractuales correspondientes?".

Refiriéndose al acta de entrega, sigue preguntándose el Tribunal: si el acto era anodino en el devenir de las relaciones contractuales, "por qué el señor representante de la ESSO se tomó la molestia de hacer precisiones de su puño y letra en el acta que nos viene ocupando y que fue reconocida en su diligencia testimonial?"

Concluye entonces el sentenciador ad quem que sí hubo mutuo disenso, es decir, sí hubo solución de continuidad en la relación arrendaticia, que puso término a la tenencia virtual que por más de quince años ostentó la ESSO sobre la estación de servicio, a pesar de no haberse formalizado esa terminación mediante escritura pública. Y como remate de esa conclusión, a título de argumento "ad hominen adicional", alude el Tribunal a la versión del señor Toro Echavarría según la cual "la Esso se negó rotundamente a reformar los pactos suscritos con antelación y es más, manifestó desinterés en una oferta que se le hizo de la estación de servicio (la carta yace en la foliatura y no fue redargüida). Como mínimo cabría hablar de torpeza de sus agentes, lo que no parece atinado pues siempre se distinguen por ser altamente avezados y de muy antiguo, el principio de Derecho ‘nemo auditur propiam turpitudinem allegans’ ".

Con nueva cita de Don Fernando Vélez, analiza los alcances del artículo 2020 del Código Civil, relativo a la obligación de respetar el arriendo que tiene el adquirente de un inmueble cuando el contrato de arrendamiento se ha otorgado por escritura pública inscrita en el registro de instrumentos públicos, precepto del cual expresa que la protección al arrendatario en él contenida, "presupone un elemento axial cual es el hecho de la mera tenencia en cabeza del arrendatario y un inyungir de un nuevo adquirente en la órbita jurídica de ese arrendatario con el propósito de ponerle fin al arrendamiento".

De allí infiere que es estéril la convocatoria de Terpel de Antioquia como litisconsorte necesario, dado que es un adquirente que no ha podido irrogar perjuicios a la entidad demandante, bajo el supuesto de la celebración del mutuo disenso entre la actora y Servicentros La 45 Ltda, que el Tribunal estimó configurado, sin que interese para este caso el hecho de que el arrendamiento perviva o no en el Registro de Instrumentos Públicos, asunto del resorte del actual poseedor inscrito "frente al cual -repite el Tribunal- por lo visto no pueden proyectarse los efectos de una relación contractual que se extinguió por mutuo disenso".

El casacionista acusa al fallo que se acaba de dejar resumido de ser indirectamente violatorio de normas de derecho sustancial a consecuencia de manifiestos errores de hecho en la apreciación de pruebas que después señala. Denuncia como violados por aplicación indebida, los artículos 1602, 1625 primer inciso y 2008 también primer inciso del Código Civil. Y por falta de aplicación, los artículos 1592, 1613, 1614, 1615, 1618, 1622 inciso final, 1973, 1974, 1982 y 2020 numeral segundo de la misma obra así como los artículos 2º y 822 del Código de Comercio.

Luego de una breve explicación acerca de los correctivos que contempló el legislador para enmendar los desmanes cometidos por lo jueces en su tarea de interpretar y desentrañar el verdadero sentido del querer de las partes en un contrato, correctivos que en esencia sitúa en la causal primera de casación, pasa el recurrente a demostrar el yerro fáctico que le achaca al Tribunal, al deformar éste el real contenido del "acta de entrega", que obra a folio 84 del cuaderno principal, pues le hizo decir lo que no expresa, en contravía de su texto, de la intención de las partes y del reiterado modo práctico como éstas habían aplicado sus cláusulas en tantos años de desarrollo del contrato que venía cumpliéndose desde el mes de marzo de 1987. Expresa que el Tribunal no advirtió que si para un simple aumento del canon de arrendamiento, las partes siempre utilizaron el medio de la escritura pública, con intervención directa del representante legal de Esso Colombiana Limited, resultaba extraño que para asunto tan importante como el de dar por terminado en forma anticipada el contrato de arrendamiento se utilizara una simple acta en la que no se menciona la palabra terminación ni se hace alusión a que se desiste del término pactado, acta que por otra parte fue suscrita a nombre de la Esso por una persona que no detentaba la representación legal ni convencional de esa sociedad.

Se refiere luego a la distinción que ha precisado la jurisprudencia de esta Corte en torno a que el mutuo disenso puede provenir de consentimiento expreso o tácito, de conformidad con lo que al respecto indican los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, para luego recalcar, en punto del consentimiento expreso, que sólo los contratantes pueden dejar sin efectos o sin valor un contrato que los ligaba legalmente, mediante un convenio expreso, que excluye, por consiguiente, manifestaciones equívocas de simples empleados de las partes sin poder para representarlas.

1. A continuación singulariza el primer error de hecho cometido por el Tribunal, consistente en haber supuesto que Jaime Toro Echavarría, quien firmó la mencionada acta de entrega a nombre de la Esso, tenía la representación de esta sociedad, sin existir su prueba y antes bien, obrando la que sí acreditaba que los únicos representantes son el apoderado general Ramón de La Torre Lago y sus dos suplentes, de acuerdo con lo que al respecto certificó el secretario de la Cámara de Comercio de Bogotá, certificado que obra en el expediente y que el Tribunal no vio.

2. El segundo error que le endilga al Tribunal lo hace consistir en que esa corporación le hizo decir al acta de entrega lo que realmente no expresa. Por el contrario, de haberla apreciado con mediana diligencia, dice el recurrente que el Tribunal habría advertido que mediante ella, en letra manuscrita, la demandada declaró recibidos "también los equipos de propiedad de la Esso", por lo cual ese documento de ninguna manera podía interpretarse como terminación por mutuo acuerdo del contrato de arrendamiento, sino antes bien, de continuación de las relaciones de arrendamiento con cambio de subarrendatario, sin que fuese óbice que el propietario actuara al mismo tiempo como subarrendatario, ya que en tal situación, el derecho a gozar del bien nacía no de su condición de propietario sino de su calidad de subarrendatario.

Analiza los testimonios de quienes estuvieron presentes durante la entrega, sobre los que dice que no existe sospecha de parcialidad, para así imputarle al Tribunal otro yerro de facto, consistente en no ver que en su declaración, Jorge Alberto Gallo (fls 1 a 3 del cuad. 2) expresa cómo antes de terminar el contrato de subarriendo con Gustavo Yepes, un funcionario de la Esso le propuso a él que siguiera como distribuidor de la Servicentro la 45, lo que no pudo llevarse a cabo "porque el señor Mauricio (Zuluaga) pidió la estación de servicio para administrarla o manejarla directamente él". Dice también el recurrente que asimismo asevera este testigo que la Esso le hizo a él la entrega de la estación cuando la tuvo a su cargo y que la Esso también le hizo la entrega a su sucesor Gustavo Yepes, contra lo que afirma el Tribunal, esto es, que fue inusual la presencia del funcionario de la Esso en la última diligencia de entrega, y que se interpreta como ánimo por parte de la Esso de desposeerse de la estación.

Critica la omisión del Tribunal en no haber visto que Gustavo Yepes, otro testigo, también subarrendatario de la estación, declaró que "unos días antes de vencerse el contrato de subarriendo, la Esso me enunció que debía entregar la estación de gasolina, pues la iba a manejar un hermano del dueño Mauricio Zuluaga". Y agrega: "Cuando me anunciaron que la entrega, que era para el 22 de junio de 1994, programamos una reunión con Mauricio, con Francisco, Jorge Gallo, Angela Londoño, y Jaime Toro (Echavarría) para hacer entrega del local y chequear el inventario…yo le iba a entregar a Jaime en presencia de todos los mencionados anteriormente…Al señor que recibió se le entregó el total del equipo que habían relacionado en el inventario al entregarme la Esso dos años atrás". Prosigue el recurrente con el extracto y copia de otros acápites de este testimonio, que dan cuenta, para el recurrente, del compromiso de la Esso y de Servicentros La 45 de continuar sus relaciones, así como de reunirse para acordar el posterior envío de combustibles.

Con el mismo método acomete el análisis del dicho de Rosa Angela Londoño, encargada de la estación de servicios y quien presenció la entrega, testigo a quien también le consta, según el recurrente, la continuidad del contrato con la Esso y el convenio según el cual esta sociedad y Servicentros La 45 se reunirían el lunes siguiente, para pactar el envío del combustible y la organización del contrato.

Como el contrato de arrendamiento contenido en la Escritura Pública 1203 está inscrito en el folio de matrícula correspondiente, pasó por alto el ad quem, dice el casacionista, que tanto Servicentros La 45 como Terpel, su causahabiente, estaban obligados a respetar el arriendo, de conformidad con el artículo 2020 del Código Civil.

A consecuencia de los errores denunciados, concluye, el Tribunal no vio que el contrato de arrendamiento está vigente y que las dos sociedades demandadas están obligadas a respetarlo por haberse pactado por escritura pública registrada. No vio asimismo que "Servicentros La 45 incumplió radicalmente el contrato con lo que ha causado graves perjuicios a la sociedad demandante que debe indemnizarlos, y que también incurrió en la multa pactada, por lo que debe pagar la suma de $5.000,oo diarios a partir del incumplimiento hasta cuando cese éste".

1. En síntesis, los errores que el recurrente denuncia se concretan en haber supuesto el Tribunal que Jaime Toro, firmante a nombre de la Esso en el acta de entrega, representaba legal o convencionalmente a esta sociedad, sin existir prueba; en deducir del tenor literal del acta de entrega, que esta recogía la voluntad de las partes de dar por terminado el contrato de arrendamiento y no la real intención de reiniciar una relación de subarriendo; en no haber apreciado los testimonios de Jorge Alberto Gallo, Gustavo Yepes, Rosa Angela Londoño, deponentes que aseveran que la actora y Servicentros La 45 tenían el compromiso de reunirse nuevamente, con posterioridad a la reunión de que trató el acta de entrega, con el objeto de darle continuidad a la distribución de combustibles de la Esso, lo que implicaba entonces que el plazo del contrato de arrendamiento no se entendiera terminado anteladamente. Y, en relación con la exoneración que el Tribunal hace de la obligación que Terpel de Antioquia tiene de respetar el arriendo, le achaca al ad quem no haberse percatado de que la escritura pública contentiva del contrato de arrendamiento se hallaba inscrita en el competente registro por lo cual era oponible a Terpel.

2. En relación con el primer error que le endilga al Tribunal, es decir, aquel que ve el recurrente en el hecho de suponer erradamente el Tribunal que Jorge Toro representaba a la Esso en el Acta de Entrega, debe en primer término resaltarse que tal elemento fáctico de defensa es nuevo en los autos. En efecto, no se observa en parte alguna del expediente que la actora haya objetado la representación de la Esso Colombiana Limited, ejercida por Jaime Toro en esa reunión de que dio cuenta el acta, aportada por la demandada con ocasión de su contestación. Pero además, la misma actora, al aludir en su libelo al acta de entrega, indicó que " para efectos de la devolución material se convino una cita en el inmueble arrendado para el día 14 de julio a la cual asistieron el Sr. Yepes A., el Sr. Jaime Toro, el Sr. Mauricio Zuluaga R. El primero como subarrendatario, el segundo en nombre de la sociedad Esso Colombiana Limited y el tercero en representación de la sociedad propietaria del inmueble", con lo cual a las claras se percibe que más que objetar la representación de la Esso por parte del mencionado Jorge Toro, se avala tal proceder.

En relación con los medios de defensa que no fueron argüidos por las partes en las instancias, en inveterada y constante jurisprudencia se ha dicho por la Corte, que tales defensas traídas a última hora constituyen ataques vanos en casación. Estos medios de defensa, nuevos en el proceso suelen denominarse "medios nuevos", para cuya prescindencia la Corte se ha fundado en que su aducción rompe el equilibrio de las partes en el proceso, amén de establecer una mutación de la relación jurídico-procesal, extremos estos que en últimas, son atentatorios del derecho de defensa: "se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero, promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio".(Sentencia de Casación Civil del 24 de abril de 1997).

3. Ahora bien, al margen del vano ataque que se ha dejado estudiado, es lo cierto que se está acá en presencia de la interpretación de un convenio que al juzgador las partes le defieren, lo que supone en primer término una voluntad expresada por ellas y vertida en un documento y además una actividad intelectual del juzgador que busca, con apoyo en las reglas interpretativas que las partes mismas trazan algunas veces o que la ley en todo caso brinda, desentrañar la naturaleza jurídica y alcances, entre otros tópicos, del acto jurídico sometido a su análisis.

En esta tarea, como se sabe, el Código Civil colombiano adoptó lo que la doctrina ha denominado el sistema de la "voluntad interna", es decir, aquel que persigue ante todo la voluntad subjetiva de las partes, en contraposición a aquél otro, predominante en otras latitudes, en el que el énfasis se hace en la "voluntad declarada".

Así, la piedra angular de la interpretación de los actos jurídicos en la legislación colombiana se halla en el artículo 1618 del Código Civil, a cuyo tenor, "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más allá que a lo literal de las palabras".

Si bien es cierto que cuando un acuerdo de voluntades se encuentra plasmado en un documento que recoge con toda claridad los extremos de la relación jurídica y la voluntad de las partes, el esfuerzo interpretativo, que lo hay, es mínimo, también lo es que cuando el documento se ofrece oscuro, son las partes primeramente las interesadas en que un tercero, el juez, destrabe esa disconformidad sobreviniente, para lo cual, goza éste para la tarea que ha de emprender, de otras herramientas de hermenéutica, la primera de las cuales está orientada a ubicar el acto jurídico, a través de los elementos esenciales, de la naturaleza o accidentales estampados en el documento, en uno o varios tipos específicos de acto jurídico queridos.

Y esta labor de hermenéutica supone además un examen del contenido total del documento, de la historia o del desenvolvimiento del acuerdo cuando él es de tracto sucesivo, y en fin, implica el uso de herramientas de búsqueda de la real voluntad de las partes, brindadas por la ley al juez, quien se formará una idea o varias acerca del verdadero sentido del acto jurídico que analiza.

Cuando quiera que en el sendero de su investigación fluyen para el juzgador varias interpretaciones de ese acto jurídico, y todas se muestran verosímiles, se ha dicho que el juzgador goza de cierta discrecionalidad o autonomía, que encuentra su límite en la arbitrariedad, la que debe hallarse sin hesitación alguna en el juicio emitido por el juzgador en la sentencia, y que aparece notoriamente absurdo o contraevidente. Pero esta conclusión sólo es predicable cuando la interpretación sólo ofrece una vía, una salida, mas no cuando pueden presentarse dos o más interpretaciones, pues en tal caso el juzgador puede inclinarse por una de ellas, sin cometer exabruptos. Su racional discrecionalidad, evidentemente justificable por la índole de la labor que ejecuta, cual es la de desentrañar qué quisieron y acordaron las partes en un contrato o convenio, trae como corolario el de que la sentencia arribe a la Corte protegida por una presunción de acierto, sólo desvirtuable cuando, como ya se indicó, se evidencia a simple vista lo absurdo de la interpretación adoptada.

4. La sentencia no alude de manera explícita a los testimonios y declaraciones de parte rendidos en el proceso, pero en las lucubraciones realizadas por el Tribunal se aprecia, a no dudarlo, que éste se fijó en tales medios de prueba, pues cuando se indaga por la presencia, para el Tribunal extraña, de Jaime Toro Echavarría, de la Esso, en la entrega de la estación de gasolina, confronta esa conducta con la que presentó la Esso al subarrendar la estación al señor Yepes, elemento que extrajo de los testimonios. Así también ocurre cuando el Tribunal alude a la negativa rotunda de la Esso a reformar los pactos suscritos con Servicentros La 45, que es información obtenida de los testimonios.

Pues bien, de estos testimonios, que como se vio, el Tribunal sí los apreció, fluyen varias interpretaciones acerca de la intención de las partes vertida en el controvertido documento denominado Acta de Entrega, que, para claridad de lo que en seguida pasa a decirse, se reproduce a continuación: "En la ciudad de Medellín, departamento de Antioquia, el día 18 de julio de 1994 se reunieron en la estación de servicio ubicada en la carrera 45 No 66-10, el Sr. Jaime Toro Echavarría, en representación de la ESSO COLOMBIANA LIMITED y MAURICIO ZULUAGA RUIZ, quien obra como representante de la sociedad SERVICENTROS LA 45 LTDA., propietaria del inmueble donde funciona la estación de servicio, con el objeto de hacer entrega del mencionado inmueble a su propietaria. Seguidamente las partes proceden a constatar el inventario y estado general de la estación de servicio, según relación que hace parte de la presente acta. En estas condiciones Servicentros La 45 Ltda declara recibida de la Esso Colombiana Limited la estación de servicio a partir de la fecha, lo mismo que el inmueble donde funciona". En manuscrito de Jaime Toro Echavarría, continúa el acta: "Como también los equipos de propiedad de la Esso y del S/cs La 45".

4.1. Así, de los testimonios de Jorge Alberto Gallo y Gustavo Yepes parece desprenderse que la intención de la Esso y Servicentros La 45 fue la de continuar la relación jurídica que llevaban y más concretamente la de entregar Esso y recibir Servicentros La 45 Ltda. la estación a título de subarrendamiento.

En efecto, expresa Jorge Alberto Gallo que para la época de la terminación del subarriendo de la Esso a Gustavo Yepes, él fue contactado "por funcionarios de la Esso Colombiana para seguir yo como Distribuidor de la Estación Servicentro La 45", a lo que asintió "pero no se pudo llevar a cabo dicho contrato porque el Señor Mauricio (Zuluaga, representante de la demandada) pidió la estación de servicio para administrarla o manejarla directamente él, según la versión que me dio la persona de la Esso Colombiana que me había hecho el contrato para ver si yo seguía con la estación"

Y Gustavo Yepes, preguntado acerca de si sabía la razón por la cual la Esso no podía seguir arrendando la estación a mediados del 94 respondió: "En el momento de la entrega de la estación de servicio al señor Jaime Toro, en presencia de las personas mencionadas por mí anteriormente, el señor Mauricio Zuluaga le dijo a Jaime Toro, que el lunes siguiente a las 8 de la mañana estaría en la oficina de ellos, es decir, de la Esso Colombiana firmando algunos documentos para comenzar los envíos de combustible de la Esso a la Estación en mención"

4.2. De los testimonios de Rosa Angela Londoño y Jorge Iván Sepúlveda, así como de los reseñados líneas atrás, puede inferirse que la intención de las partes fue la de terminar el arriendo y el subarriendo pero continuar con el acuerdo de distribución y exclusividad de que da cuenta la Escritura Pública 1203 del 6 de marzo de 1987 de la Notaría 15 de Medellín.

Preguntada Rosa Angela Londoño acerca de cómo justificaba la presencia de los dueños de la estación de servicio en la diligencia de entrega, siendo que ella había entendido que se trataba de la entrega de Gustavo Yepes a la Esso, respondió: "Porque ellos, yo entendía, que porque iban a seguir con la Estación de servicio, en qué condiciones quedaba y recibir la maquinaria que existía y que le diéramos directamente a ellos las recomendaciones de personal y clientes". Y seguidamente se le pregunta: "Se hablo allí de que la Estación se iba a arrendar a los dueños de la Estación?". A lo que respondió: "No, únicamente se habló de que los dueños la iban a manejar directamente con un hermano de ellos y que continuarían vendiendo productos Esso".

Afirma Jorge Iván Sepúlveda: "en la última reunión en que yo participé se acordó entre la Esso y Servicentro La 45 Ltda que al vencimiento del contrato que tenía celebrado con un tercero, Servicentro La 45 Ltda volvería a tomar su estación y se acordó una fecha para la entrega por parte de la Esso a Servicentro La 45 Ltda, en esa reunión hablando de la explotación directa, Mauricio Zuluaga comentó que una de las formas de tomar la estación, era entregándosela a un hermano suyo para que la manejara; en esa reunión no se dijo si ese hermano iba a ser inquilino o empleado de Servicentro La 45 Ltda., ni se le sugirió a la Esso como persona que fuera a tomar la Estación, porque creo que ni el nombre del hermano de Mauricio se mencionó". Enseguida le preguntan: esa reunión tenía o no el objeto de dar por terminado cualquier tipo de relación comercial entre la Esso Colombiana y Servicentros La 45?. Y así responde: "Esa reunión, y algunas otras previas, se refirió a determinar si se iba o no a renovar el contrato de arrendamiento con el tercero, discutir posibles cánones, y terminó en que la Esso le devolvería la Estación a Servicentro La 45 al momento de la terminación del contrato con el tercero".

4.3. A su vez, del acta misma -en la que se indica que el objeto de la reunión es "hacer entrega del mencionado inmueble a su propietaria", la que a su vez declara que recibe de la Esso "la estación de servicio a partir de la fecha lo mismo que el inmueble donde funciona"- y además del pago anticipado del préstamo hipotecario aceptado por la Esso días después de la firma de dicha acta, puede inferirse que la intención de las partes fue la de dar por terminadas todas las relaciones jurídicas que las vinculaba, sin que esa conclusión riña con el resto del acervo probatorio a tal punto de lucir absurda y por ende desestimable.

5. Las anteriores tres hipótesis ofrecen diversas soluciones a la interpretación del querer de las partes, ninguna de las cuales puede tildarse de arbitraria o manifiestamente contraevidente, por lo cual la juiciosa interpretación que el recurrente presenta, no es más que una de las tantas que pudo considerar el Tribunal, corporación que, como se vio, apreció los testimonios, el acta de entrega, el pago de la deuda hipotecaria y la entrega material del inmueble, para así concluir en una interpretación que encuentra adecuado soporte en las probanzas arrimadas.

Entonces, frente a las varias alternativas de que disponía el Tribunal, todas posibles y ninguna arbitraria, bien pudo inclinarse por una de ellas sin que su decisión pueda ser atacada con éxito en casación.

De lo dicho queda sin sustento el yerro, por lo demás inexistente, que el recurrente le endilga al Tribunal, ya al final de su cargo, referido a la falta de apreciación de la inscripción en el registro público, de la escritura contentiva del arrendamiento, para de allí derivar la obligación de respeto a ese arriendo, que pesaba sobre Terpel de Antioquia. Pues declarada por el Tribunal la terminación del arrendamiento por mutuo acuerdo y no hallada esa decisión contraevidente, es superfluo indagar por la obligación de Terpel. Pero se dice que el Tribunal sí se fijó en que la escritura pública estaba inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos pues dedicó algunos de los últimos párrafos de su sentencia para explicar los alcances del artículo 2020 del Código Civil, alusivo a esa obligación de respeto de que se ha hecho mención.

El cargo, entonces, no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia proferida el 5 de septiembre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario promovido por ESSO COLOMBIANA LIMITED contra las sociedades SERVICENTROS LA 45 LTDA. y PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCION DE PRODUCTOS DE PETROLEO ANTIOQUIA S.A. TERPEL ANTIOQUIA S.A.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Tásense.