PROCURADURÍA GENERAL
DE LA NACIÓN
CONCEPTO NO. 3702
Bogotá, D.C., noviembre 17 de 2004
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 3, 7 y 21 (parciales) del Decreto Extraordinario 1278 de 2002,
"por el
cual se expide el Estatuto de Profesionalización
Docente".
Actores: CRISTIAN ALBERT USCÁTEGUI SÁNCHEZ
Magistrado Sustanciador: Dr. HUMBERTO SIERRA
PORTO
Expediente No. D-5394
Concepto No. 3702
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral
5 de la Carta, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada
ante esa Corporación por el ciudadano CRISTIAN ALBERT USCÁTEGUI SÁNCHEZ, quien
en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y
242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que
declare la inconstitucionalidad de los artículos 3, 7 y 21 del Decreto 1278 de
2002, "Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización
Docente".
1.
Planteamientos de la demanda
En
concepto del ciudadano USCÁTEGUI SÁNCHEZ, las normas acusadas vulneran los
principios de igualdad, libertad de escoger profesión u oficio y libertad de
enseñanza consagrados en los artículos 13 y 26 de la Carta Política, por cuanto
desconocen los derechos de los bachilleres pedagógicos para ejercer la docencia
en educación preescolar o básica primaria.
2. Problema jurídico
Corresponde
al Ministerio Público determinar, si en cumplimiento de la obligación
constitucional del Estado de garantizar la calidad de la educación, puede excluirse
del escalafón docente a personas que en el anterior régimen estaban habilitadas
para desempeñarse como tales y, en particular, si los artículos 3º, 7º y 21 del
Decreto 1278 de 2002 desconocen el derecho a la igualdad, la libertad de
escoger profesión u oficio y la libertad de enseñanza, al no contemplar el
título de bachiller pedagógico dentro de los requisitos para ingresar a la
carrera docente y para ejercer como educadores en los niveles de preescolar y
básica primaria.
Al
respecto, el Procurador General de la Nación habrá de conceptuar lo siguiente:
3.
El Estatuto de Profesionalización Docente
El
nuevo régimen de recursos y competencias consagrado en el Acto Legislativo Nº 1
de 2001, fue desarrollado en la Ley 715 de 2001, la cual, en su artículo 111,
otorgó al Gobierno Nacional facultades extraordinarias por el término de seis
meses para reglamentar algunos aspectos contemplados en ella. En particular, el
ordinal 2º del artículo 111 lo faculta para "(…) expedir un nuevo régimen
de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y
administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley,
que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los
recursos". Este nuevo estatuto, entre otros aspectos, debería contemplar
los requisitos de ingreso a la carrera docente.
En
uso de estas facultades, declaradas exequibles en la sentencia C-617 de 2002,
el Presidente de la República expidió el Decreto 1278 de 2002, dentro del
término legal, el 19 de junio de 2002, siendo publicado en el Diario Oficial Nº
44.840 el 20 de junio de 2002.
4.
Contenido normativo de los preceptos acusados
4.1.
En la sentencia C-313 de 2003, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
de los artículos 3 y 7 del Decreto 1278 de 2002, pero únicamente con relación
al cargo presentado en esa ocasión, relativo a la inclusión en el Escalafón
Docente de profesionales sin formación en licenciatura. Como el cargo de la
presente demanda es completamente diverso al que fue analizado en esa
oportunidad por esa Corporación, no opera aquí el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.
4.2.
Para establecer si le asiste la razón al ciudadano Uscátegui Sánchez, es
necesario precisar el contenido normativo de los preceptos acusados a fin de
determinar si se produce o no un tratamiento discriminatorio con relación a los
bachilleres normalistas.
El
artículo 3°, define como profesionales de la educación a las personas que
poseen título profesional de licenciado en educación expedido por una
institución de educación superior y a los profesionales con título diferente,
legalmente habilitados para ejercer la función docente y a los normalistas
superiores.
El
artículo 7° por su parte, al señalar los requisitos para ingresar al servicio
educativo estatal, dispone que a partir de la vigencia de ese Decreto, para
ingresar al servicio educativo estatal se requiere poseer título de licenciado
o profesional expedido por una institución de educación superior o título de
normalista superior y en ambos casos superar el concurso de méritos y precisa
que quienes posean título de normalista superior podrán ejercer la docencia en
educación preescolar o primaria.
El
parágrafo de este artículo establece como excepción a la exigencia de estos
títulos, los casos y términos en que por tratarse de zonas de difícil acceso,
poblaciones especiales o áreas de formación técnicas o deficitarias, puedan
vincularse temporalmente al servicio educativo personas sin los títulos
académicos mínimos, pero sin derecho a inscribirse en el escalafón docente.
Y
finalmente, el artículo 21, señala los requisitos para inscribirse y ascender
en el Escalafón Docente, para cada uno de los grados del mismo. En particular,
para el grado uno, que es en el que pueden desempeñarse los bachilleres
normalistas: i) ser normalista superior, ii) haber sido nombrado mediante
concurso iii) superar satisfactoriamente la evaluación del periodo de prueba.
En
efecto, como puede observarse, los bachilleres normalistas no fueron
contemplados en estas normas. Por tanto, es necesario analizar las
consecuencias de esta exclusión y si ella comporta o no un tratamiento
discriminatorio contrario a la Constitución, como lo plantea el ciudadano
Uscátegui Sánchez.
5.
El deber del Estado de velar por la calidad de la educación y la libertad de
las personas de escoger profesión u oficio.
5.1.
El artículo 67 de la Carta, consagra la obligación del Estado de regular y
ejercer la suprema vigilancia e inspección de la educación con el fin de velar
por su calidad.
De
otra parte, el artículo 26 de la Constitución reconoce a toda persona la
libertad de escoger profesión u oficio, al mismo tiempo, la Carta difiere a la
ley la competencia para exigir títulos de idoneidad. Por su parte, las
autoridades administrativas son las encargadas de la inspección y la vigilancia
del ejercicio de las profesiones. El artículo 26 de la Carta, incorpora como
criterio para determinar el grado de libertad en el ejercicio de este derecho,
el riesgo social que él conlleve.
5.2.
El derecho a escoger profesión y oficio, guarda estrecha relación con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución)
y con el derecho al trabajo (artículo 25 constitucional), es por ello que el
principio general es la libertad de los ciudadanos en este aspecto, la que sólo
puede ser restringida de manera objetiva, razonable y proporcional, en relación
con el bien jurídico que se busca amparar, cuando por la naturaleza de la
profesión y sus repercusiones sociales, se justifique dicha restricción en la
protección del interés público o social. De otra parte, esta restricción es del
resorte exclusivo del legislador, por tanto, las autoridades administrativas no
podrán imponer más requisitos que los señalados por el legislador.
5.3.
Como lo consagra el artículo 1º del Decreto 1278 de 2002, el objetivo del
estatuto es regular las relaciones entre el Estado y los educadores a su
servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por profesionales idóneos,
partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y
competencias, atributos que orientan el ingreso, permanencia, ascenso y retiro
del servicio, buscando con ello una educación con calidad y el desarrollo y
crecimiento profesional de los docentes.
Teniendo
en cuenta que se busca la calidad de la educación, los aspectos centrales de
incorporación al escalafón docente son: el título de normalista superior o
profesional, bien sea de licenciado o no y la superación de los requisitos de
experiencia, desempeño y competencias, los cuales demostrarán la idoneidad de
estos profesionales, no sólo con relación a los conocimientos en un área
específica del saber sino además en temas pedagógicos que se consideren
relevantes para garantizar la calidad de la educación.
5.4.
Así las cosas, para el Ministerio Público los primeros niveles de la formación
escolar deberían ser en los que se exija mayor preparación por parte de los
docentes, pues es esta la etapa más determinante en la formación humana y
académica de una persona. Sin embargo, se tiende a creer que no se requiere
mayor preparación para enseñar los contenidos básicos de la educación primaria,
cuando, por el contrario, en esta etapa se desarrollan las competencias que
marcarán el desarrollo académico de los educandos, como son la capacidad
comunicativa, comprensiva y relacional, la aproximación a la complejidad del
universo y de lo humano, el enfrentamiento de las incertudumbres propias del
conocimiento y de la vida, la antropo-ética, las aptitudes democráticas,
aspectos de los que ha carecido la fundamentación de la educación, como lo
señala Edgar Morin en su texto "los siete saberes para la educación del
futuro" y en particular en la educación básica preescolar y primaria.
5.5.
Una verdadera revolución educativa se producirá cuando se invierta la pirámide
de exigencias a los docentes de tal manera que los mejores se dediquen a la
educación de los niños y cuando en correspondencia con ello, se dignifique
social y económicamente la actividad docente. Es por ello que resultan a todas
luces plausibles las políticas legislativas encaminadas a cualificar esta etapa
inicial como ya lo había expuesto Platón en la República.
La
exigencia de requisitos para los docentes debe evolucionar con el desarrollo
del país y de la ciencia pedagógica, era lógico que los requisitos fuesen
mínimos cuando los recursos humanos con que se contaba no poseían una formación
adecuada, si bien la calidad de un docente no depende exclusivamente de su
preparación formal, con el paso del tiempo y con la obligación por parte del
Estado de ofrecer licenciaturas de la mayor calidad para preparar a los futuros
docentes, resulta lógico que una vez se cuente con profesionales mejor
calificados para cumplir con esta delicada labor, el Estatuto docente incorpore
estas nuevas exigencias; es por ello que el legislador tiene la facultad para
aumentar el nivel de exigencia siempre y cuando, exista el personal que las
reúna para prestar adecuadamente el servicio.
5.6.
En cuanto a la exigencia como requisito mínimo de un título de normalista
superior, seguramente llegará un momento en que tampoco resulte ser suficiente
para desempeñarse como docente en el grado uno, lo cual redundará seguramente
en el mejoramiento del nivel general de la educación pública. Este proceso de
cualificación es inevitable y los docentes deben prepararse para ello. De la
misma manera, se observa que en el campo de la docencia universitaria, la
acreditación de los centros de educación superior a nivel internacional,
requiere cada vez un nivel más alto de preparación de los docentes. Por ello,
resulta contradictorio pretender que el legislador conserve el mismo nivel de
exigencia de hace medio siglo para los niveles preescolar y primario, razón por
la que el Ministerio Público no comparte el criterio del ciudadano Uscátegui
Sánchez.
6.
La libertad de configuración del legislador con relación a la regulación del
escalafón docente y la exclusión de los bachilleres pedagógicos.
6.1.
El artículo 125 de la Constitución señala que corresponde a la ley establecer
el régimen de carrera, por tanto, corresponde al legislador, en ejercicio de la
libertad de configuración normativa que le asiste, decidir en qué momento
modifica dicho régimen a efectos de cumplir con el objeto propuesto por el
Constituyente. En cuanto a la competencia del legislador para regular el tema,
es de aclarar, que él lo puede hacer directamente o a través de la concesión de
facultades extraordinarias.
El
régimen de carrera es un instrumento eficaz para la consecución de los fines
del Estado, en particular, el de garantizar un recurso humano calificado y con
vocación de permanencia en el servicio público de educación. Por esta razón, la
carrera se erige como un sistema que armoniza los principios que rigen la
función pública, consagrados principalmente en el preámbulo y en los artículos
1, 2, 122, 131 y 209 de la Constitución Política.
Así
las cosas, el libre ejercicio de la actividad legislativa, consagrada en los
artículos 114 y 150 de la Constitución, es desarrollo del principio de
separación de poderes, según el cual corresponde al Congreso adoptar
libremente, dentro de los marcos de la Constitución, diferentes políticas que
expresen la visión de las mayorías que actúan en ese escenario pluralista y democrático.
6.2.
En ejercicio de esas facultades, se expidió el nuevo escalafón docente, el cual
efectivamente cambia la política consagrada en las normas que contemplaban la
posibilidad de los bachilleres pedagógicos de dictar clase en los niveles de
preescolar y primaria, así, el Decreto 3012 de 1997 por medio del cual se
reestructuraron las Escuelas Normales, señala en su artículo 37:
"Artículo
37. Los educandos de las escuelas normales en proceso de reestructuración, que culminaron
o aprobaron la educación media antes o durante el año de 1997, podrán ejercer
la docencia en los términos del Estatuto Nacional Docente".
En
dicha reestructuración, se modificó la formación que se impartía en estas
escuelas. Así, los bachilleres normalistas, recibían herramientas pedagógicas
en áreas como las mencionadas por el ciudadano demandante, en los dos últimos
años del bachillerato, es decir como intensificación en la educación media. A
partir de esta reestructuración, el programa académico de los normalistas
superiores incluye esta formación durante todo el bachillerato, es decir,
durante los cuatro últimos años de educación básica y los dos años de educación
media, con lo cual se procuró una mejor preparación para atender las necesidades
de la enseñanza en la etapa preescolar y primaria.
6.3.
Para garantizar los derechos de quienes hasta 1997 hubiesen terminado su
educación media en calidad de bachilleres pedagógicos, la norma les permite
ejercer la docencia, remitiendo a lo que disponga el Estatuto Nacional Docente.
Así, dicho estatuto, Decreto 2277 de 1979, señalaba en su artículo 5:
"Artículo
5° Nombramientos. A partir de la vigencia de este Decreto sólo podrán ser
nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes
posean título docente o acrediten estar inscritos en el Escalafón Nacional
Docente de conformidad con los siguientes requerimientos para cada uno de los
distintos niveles del Sistema Educativo Nacional.
"Nivel
preescolar: peritos o expertos en educación, técnicos o tecnólogos en educación
con especialización en este nivel, bachilleres pedagógicos, licenciados en
ciencias de la educación con especialización o postgrado en este nivel, o
personal escalafonado.
"Nivel
básico primario: bachilleres pedagógicos, peritos o expertos, técnicos o
tecnólogos en educación, licenciados en ciencias de la educación o con
postgrado en este nivel, o personal ecalafonado".
Este Despacho ha sostenido que la calidad del docente no está inescindiblemente
ligada a una formación en programas de licenciatura, si bien esta orientación
es, en principio, la más idónea y da a los licenciados elementos que los
colocan en ventaja ante los demás profesionales para participar en los
concursos de ingreso y ascenso en el escalafón. Esta posición, tenía como
finalidad justificar la inclusión de profesionales no licenciados en los
procesos educativos. Al respecto se observa que el legislador consideró que la
formación pedagógica resulta más necesaria en los primeros años de educación que
en los niveles superiores y por ello, resulta coherente que exija una formación
especial y mayor a la del bachiller académico.
6.4. Como puede observarse en los requisitos para inscripción y ascenso en el
escalafón docente, para el grado uno se requiere ser normalista superior,
además de los otros requisitos, para el grado dos ya se permite ser profesional
no licenciado, pero se exige que se tenga adicionalmente un curso de pedagogía
o un título de especialización en educación, precisamente procurando que se
cuente con conocimientos pedagógicos; para el tercer grado, tanto para los
licenciados como para los demás profesionales, se exige tener título de
maestría o doctorado en un área afín a su especialización o desempeño, o en un
área de formación que sea considerada fundamental dentro del proceso de
enseñanza aprendizaje de los estudiantes.
Esa
idoneidad, como lo señala el artículo 19 del Estatuto, comprende el conjunto de
conocimientos, habilidades, actitudes, aptitudes, rendimiento y valores que se
consideran imprescindibles para el desempeño de la función docente.
En
este punto, debe ponderarse un conflicto de principios, aquel que obliga al
Estado a garantizar la calidad de la educación a partir de la exigencia de unos
requisitos mínimos y aquel que protege el derecho al trabajo y los derechos
adquiridos de quienes con autorización del Estado se graduaron como bachilleres
superiores y vienen ejerciendo como docentes en el nivel de preescolar y
primario de educación. En este punto debe diferenciarse entre los bachilleres
pedagógicos escalafonados y los no escalafonados, a los primeros, debe
respetárseles sus derechos adquiridos, mientras demuestren la idoneidad en las
pruebas de permanencia y ascenso en el mismo.
Sin
embargo, los bachilleres pedagógicos graduados hasta 1997, que a la entrada en
vigencia del nuevo estatuto, no se hubiesen escalafonado, ya no podrán
participar en los concursos de acceso al escalafón, puesto que no cumplen con
los requisitos mínimos que actualmente este exige.
La
única excepción a esta exclusión de los no escalafonados y en la cual debe
preferirse para los niveles de preescolar y primaria a los bachilleres
pedagógicos o personas con estudios pedagógicos, aunque no cuenten con el
título correspondiente, sería la contemplada en el parágrafo del artículo 7º
del Decreto 1278 de 2002, que permite la vinculación al servicio público de
educación de personas que no cuentan con los títulos de normalista o
profesional únicamente para los casos en que no es posible garantizarse la
continuidad del servicio de educación. Esta es una norma excepcional, cuya
omisión significaría que si no se cuenta con el personal que cumpla los
requisitos exigidos en condiciones normales, se suspendan los procesos
educativos, en los casos a que se refiere el parágrafo del artículo 7º de
Estatuto, como son: zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de
formación técnica o deficitarias.
De
otra parte, debe considerarse que se trata de una vinculación con carácter
provisional, es decir, que tan pronto como las circunstancias lo permitan y así
debe interpretarse la norma, en todo caso, siempre que se cuente con la
posibilidad de vincular docentes que cumplan con los requisitos señalados en el
estatuto, deberán vincularse a estos docentes.
7.
Conclusión
En
mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 3, 7 y 21 del Decreto
1278 de 2002, en relación con los cargos aquí analizados.
Señores
Magistrados,
EDGARDO JOSÉ MAYA VIILLAZÓN
Procurador General de la Nación