MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá D.C., 23 de Diciembre de 2005

Concepto: 17102

Doctora
CAROLINA ARANGO FLOREZ

Abogada

Naranja Jurídica

Carrera 43^a No 19^a -87 Ofi. 206-207

Medellín, Antioquia

Ref. : Radicado No. 168137- Justa Causa.

Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el número de la referencia, sobre si el ser pensionado es una Justa causa para dar por finalizado el contrato de trabajo en los siguientes términos:

El parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 da 2003, señala:

"Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solícita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones".

Se observa entonces que lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados.

De hecho, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, indicó en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, lo siguiente:

"La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes.

…

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se baya reconocido su pensión.

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P. art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe cesar la vinculación laboral".

Como puede observarse, no basta con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio para que el empleador retire con justa causa a un trabajador, sino que se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y se encuentre en la nómina de pensionados, por lo que en el caso consultado el empleador puede invocar la justa causa mencionada, aun estando el trabajador incapacitado.

El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

ALBA VALDERRAMA DE PEÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo