Acción de tutela
instaurada por Álvaro Preciado contra SUSALUD E.P.S.
Magistrado Ponente:
Bogotá, D.
C., Seis ( 6 ) de diciembre dos mil cinco (2005).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, en el
trámite de la acción de tutela instaurada por Álvaro Preciado contra SUSALUD
E.P.S.
I. ANTECEDENTES
Los hechos que motivaron la
interposición de esta tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1.
El accionante afiliado a la E.P.S. SUSALUD, manifiesta que
desde hace cuatro meses presenta una infección en una uña de su pie derecho, lo
que lo obligó a ir a su E.P.S. a una consulta dermatológica. En dicha consulta
se pudo establecer que presentaba una infección micótica.
2.
Como tratamiento para atacar dicha infección, le fue
recetado el medicamento Terbiderm, tabletas, de las cuales debe tomar una cada
día por espació de noventa (90) días.
3.
No obstante, la misma médica dermatóloga que lo atendió le
informó que el medicamento recetado no se encontraba incluido en el P.O.S. y
que por tal motivo era el paciente quien debía asumir el costo del mismo.
4.
Sin embargo, el accionante manifiesta que el único ingreso
con el que cuenta es el que le permite a él y a su familia sobrevivir y que por
lo mismo, no tiene los recursos económicos para adquirir dicho medicamento.
Así, frente a los anteriores hechos,
considera el accionante que sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a
la seguridad social y a la integridad física le han sido violados y por ello
solicita se ordene a la E.P.S. SUSALUD, que le suministre la totalidad de las
dosis a él recetadas o el que le sea equivalente, todo ello en procura de su
bienestar.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD
ACCIONADA
1.
La E.P.S. SUSALUD, se pronunció en relación con la presente
acción de tutela en los siguientes términos:
-
El accionante, quien se encuentra afiliado a SUSALUD E.P.S.
en calidad de cotizante cuenta con 330 semanas de cotización al SGSSS, le fue
diagnosticada una infección micótica en un dedo del pie derecho, afección frente
a la cual ha venido recibiendo la atención médica correspondiente.
-
Como complemento al diagnostico hecho por la médica
dermatóloga, le fue recetado el medicamento TERBIDERN, tabletas de 250 mg, con
una posología de una tableta diaria por espacio de tres meses. Sin embargo, el
medicamento en cuestión no se encuentra contemplado en el POS.
-
Manifiesta la entidad accionada que vistos los supuestos
fácticos, la dolencia que presenta el accionante no es de mayor magnitud, hecho
a partir del cual se puede considerara que ni su vida, ni ninguno otro de sus
derechos fundamentales se encuentran vulnerados o siquiera amenazados.
-
Además, el
medicamento ordenado cuenta con otros medicamentos homólogos que si se
encuentran contemplados dentro de los beneficios del POS, tales como son el
FLUCONAZOL o el KETOCONAZOL, los cuales no han sido suministrados, ya que el
accionante no ha solicitado al Comité Técnico Científico que se pronuncie al
respecto.
- Respecto a la situación económica
del cotizante, SUSALUD E.P.S. precisó que este reporta un ingreso base de
cotización de $ 407.815 pesos, suma que recibe como trabajador dependiente de
la sociedad Henkel Colombiana S.A.
-
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y las normas legales y reglamentarias del SGSSS, el medicamento
TERBIDERM se encuentra excluido del P.O.S., motivo por el cual, SUSALUD E.P.S.
no está obligada a suministrarlo toda vez que hace parte de las exclusiones o
limitaciones propias del P.O.S. Además, debe de tenerse en cuenta que la
regulación legal que contiene el Plan Obligatorio de Salud es de carácter
taxativo, por lo que sólo lo contemplado en ella puede ser suministrado por las
Empresas Promotoras de Salud.
Teniendo
en cuenta que el medicamento recetado se encuentra excluido del POS, la acción
de tutela será procedente solamente si se comprueba que se dan todos los
presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, a efectos de
inaplicar las normas que regulan el POS, y que no incluyen de manera particular
el medicamento en cuestión.
En relación con el
primero de tales requerimientos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es claro que
la prestación acá solicitada cuenta con medicamentos homólogos que se
encuentran dentro del POS, tales como el Fluconazol y el Ketoconazol, los
cuales no han sido suministrados al accionante, en tanto no se ha evaluado tal
situación por parte del Comité Técnico Científico, ni se ha definido por esta
entidad si en efecto existen medicamentos homólogos al recetado, dentro del POS
(ver folio 24 del expediente). Además, ante el no suministro del medicamento
recetado, el accionante no encuentra vulnerados sus derechos fundamentales a la
vida, salud, seguridad social, o cualquier otro derecho fundamental alegado.
Así, no se encuentra
reunidos los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional que
permitan inaplicar las normas que regulan el POS, lo que lleva a la forzosa
conclusión, que la presente acción de tutela no es viable, y consecuencia de
ello, resulta la inexigibilidad del suministro del medicamento reclamado.
2. Por su parte la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social,
señalo lo siguiente:
- El medicamento solicitado por la
accionante, se encuentra excluido del POS, toda vez que no está descrito en el
listado de medicamentos previsto en el artículo 1° del Acuerdo 228 de 2002.
- En materia de medicamentos, el
suministro de los mismos por parte de la E.P.S. debe darse en los términos
ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta que basta con que se
conserve el principio activo y la concentración del establecido en el listado
del Acuerdo 2228 de 2002, sin importar la denominación que tenga el mismo en el
mercado con tal de que corresponda al ordenado bajo los criterios de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.
- Si por el contrario, el
medicamento se encuentra excluido del POS, (no corresponde al principio activo
y concentración), el accionante podrá acudir al Comité Técnico Científico de la
respectiva E.P.S. para la aprobación del medicamento que se encuentra fuera del
POS, en aras de proteger el derecho a la vida y la salud (artículo 8 del
Acuerdo 228 de 2002).
- La Resolución 3797 de 2004,
establece en su artículo 6° los parámetros que debe tener en cuenta el Comité
Técnico Científico para la autorización de medicamentos excluidos en el POS.
Dice así la norma:
‘Artículo 6°.
Criterios para la autorización. El Comité Técnico Científico
, deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no
incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes
criterios:
‘(...).
‘d) Debe existir un
riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser
demostrable y constar en la historia clínica respectiva.’
- Así las cosas, una vez el Comité
Técnico Científico, previa solicitud por parte del médico tratante, autorice el
suministro del medicamento excluido del POS, la E.P.S. estará en la obligación
de suministrarlo al igual que podrá repetir contra el Fosyga, por el monto que
resulte de la aplicación del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004,
dependiendo si el medicamento que se encuentra excluido del POS tiene o no
homólogo dentro del listado del Acuerdo 228 de 2002.
-
En consecuencia, se deberá exonerar de cualquier responsabilidad al Ministerio
de Protección Social- Fosyga, pues “1) corresponde a las E.P.S. accionadas
garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS, y 2) al Comité
Técnico Científico de la entidad accionada la aprobación de los medicamentos
excluidos del POS, bajo los criterios establecidos en la Resolución 3797 de
2004, a fin de garantizar la vida y la salud de la persona, previa solicitud
por parte del paciente.”
En sentencia del 22 de septiembre de
2005, el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá negó la tutela en
cuestión, al considerar que de conformidad con los criterios jurisprudenciales
y legales, el accionante no ha agotado el trámite legal para reclamar de la
E.P.S. el suministro del medicamento a él recetado y que no se encuentra
incluido en el P.O.S. En efecto, el tutelante
no ha acudió al respectivo Comité Técnico Científico a fin de que
estudien su petición de entrega del medicamento NO-P.O.S. para solucionar su
problema de salud.
Por otra parte, el accionante afirma
no tener la capacidad económica para asumir el costo de tal medicamento, más
sin embargo no aporta prueba que así lo confirme, como tampoco se puede deducir
tal circunstancia del contenido mismo del expediente.
Por las anteriores razones se negó
la presente tutela.
IV. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL
EXPEDIENTE
-
Folio 1, fotocopia de la consulta médica realizada el 17 de
junio de 2005 al accionante.
-
Folio 2, fotocopia de la recta médica expedida por la
Doctora Ana María Chinchilla Mejía, Dermatóloga al señor Álvaro Preciado, de
fecha 23 de agosto de 2005, en la que le receta el medicamento Terbiderm
Tabletas, de 250 mg.
-
Folios 18 a 27, respuesta dada por la apoderada general de
la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –SUSALUD- al juez de
tutela, escrito recibido por el Juzgado de conocimiento, el día 19 de
septiembre de 2005.
-
Folios 28 a 30, intervención de la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social,
recibida por el juzgado de conocimiento el día 19 de septiembre de 2005.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la
escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problema
jurídico.
Debe la Sala determinar si la E.P.S.
SUSALUD vulneró los derechos fundamentales del señor Álvaro Preciado, en razón
a la negativa de esa entidad de suministrar un medicamento prescrito por su
médica dermatóloga, argumentando que éste se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud.
3. El derecho a la salud y la vida
en condiciones dignas. Exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte ha sido enfática al señalar
que aun cuando el derecho a la salud no
es un derecho fundamental per se, puede ser objeto de la protección
constitucional que se ofrece a través de la tutela, cuando su vínculo es
inescindible con otros derechos, estos si, fundamentales por naturaleza como lo
son la vida, la integridad física, etc.[1] Al respecto, la
Corporación ha señalado:
“La prestación de los
servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza
prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración
legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de
salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P.
48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental,
salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter
en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional,
cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la
protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud
se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el
derecho a la integridad personal”[2].
Ahora bien, de la misma manera ha
indicado esta Corte que el Consejo de Seguridad Social en Salud, es el órgano
competente dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., para establecer cuales
son los servicios de salud que deben ser prestados por las Empresas Promotoras
de Salud (E.P.S.), a todos sus afiliados y beneficiarios vinculados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) en el Régimen Contributivo[3]. De la misma
manera, el Consejo de Seguridad Social en Salud, estableció las limitaciones y
exclusiones en la prestación de servicios en el P.O.S., definiendo tales
restricciones como “aquellas actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al
diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”[4].
Sin embargo, vista la supremacía de
la Constitución Política respecto de las demás fuentes formales del derecho,
esta Corporación, se ha pronunciado en numerosas oportunidades inaplicando la
reglamentación que excluye la prestación de un servicio o la realización de un
tratamiento o el suministro de algún medicamento requerido, para ordenar a
cambio, su práctica, o suministro de los mismos, evitando de esta manera “que
una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de
las personas”[5].
Sobre el tema la Corporación ha
señalado lo siguiente:
“Cuando la vida y la
salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa
de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados,
drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun
contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la
Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la
protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la
salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos
superiores, que los hacen inviolables"[6]. (Subraya la Sala).
Con todo, antes de optar por la
inaplicación de las normas que reglamentan las exclusiones y limitaciones del
Plan Obligatorio de Salud, resulta necesario la
verificación del cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia
ha sintetizado de la siguiente manera[7]:
“1ª. Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las
Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o
tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.
“2ª. Que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente.
“3ª. Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.).
“4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.”
Así, cuando se han verificado los
anteriores requisitos y se ha podido comprobar que estos están presentes, la
Corte a ordenado a la entidad accionada la ejecución de la conducta omitida,
esto es, la entrega del medicamento, la realización de la prueba diagnóstica o
la ejecución de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante
adscrito a la respectiva E.P.S.[8], no sin antes
advertir, que de todos modos la E.P.S. podrá reclamar el reembolso de las sumas
pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, respecto de
los cuales no estaba obligada a asumir, reclamación que podrá hacer efectiva
ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. Este recobro, lo que pretende
es garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, pues “el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y
éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que
se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice"[9].
4. Caso concreto.
Vistos los hechos expuestos por el
accionante en su demanda de tutela, así como estudiadas las pruebas que obran
en el expediente, se puede concluir lo siguiente:
Se trata de una persona afiliada a
SUSALUD E.P.S. en calidad de cotizante que cuenta con trescientas treinta (330)
semanas cotizadas, y presenta en la actualidad una enfermedad micótica (hongo)
en una uña del pie derecho. Al ser tratado por la médica dermatóloga adscrita a
dicha E.P.S., le recetó como tratamiento a seguir el medicamento TERBIDERM,
tabletas de 250 mg, en dosis diarias de una (1) tableta y por espacio de
noventa (90) días. Sin embargo, el medicamento recetado se encuentra excluido
de P.O.S., por lo cual su cubrimiento no es asumido por la E.P.S. aquí
accionada.
Frente a esta circunstancia, el
accionante quien afirma no tener la capacidad económica para asumir el costo de
dicho medicamento, interpone la presente acción de tutela para efectos de que
sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la
dignidad y a la integridad física le sean protegidos. Para ello solicitó que se
ordenara a SUSALUD E.P.S., el suministro del medicamento Terbiderm o el que le
sea equivalente, con el fin de solucionar su problema de salud.
Considera esta Sala de Revisión, que
vista las circunstancias fácticas que rodean la presente acción de tutela, y
teniendo presente las consideraciones señaladas previamente, resulta pertinente
determinar si en este caso, se han cumplido con todos los requisitos señalados
por la jurisprudencia para disponer la entrega de los medicamentos recetados
que se encuentran excluidos del POS.
a. Que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
En el presente caso, a partir de la
intervención hecha por SUSALUD E.P.S en el trámite de esta tutela, se deduce
que en efecto el paciente fue visto por una médica dermatóloga adscrita a dicha
E.P.S., situación que igualmente se desprende del diagnóstico hecho por la
médica general y por la receta expedida por la dermatóloga. Además, el
diagnóstico inicial se hizo en papelería de la E.P.S. que en el presente caso
corresponde a un formato sistematizado
de atención médica de esa misma entidad. Así mismo, se advierte que en la
respuesta dada por la E.P.S. al juez de tutela, no hay controversia sobre este
punto en concreto, razón por la cual no existe duda que el médico pertenece o
se encuentra adscrito a dicha E.P.S.
b. Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.
Tal como se desprende de la
información suministrada por la E.P.S. SUSALUD en respuesta a la presente
tutela, en ella señala que el paciente se vinculó como trabajador de la empresa
Henkel Colombia S.A., reportando como ingreso base de cotización un salario
mensual de $ 407.815 pesos. Determinado el ingreso del paciente y teniendo en
cuenta que lo afirmado por él, manifiesta tener a su cargo su grupo familiar,
por lo que puede deducirse que no cuenta con la capacidad económica para asumir
por su propia cuenta el costo del medicamento a él recetado.
Así, con el fin de establecer el
posible valor del medicamento en cuestión, y a fin de confrontar el mismo con
los ingresos económicos del accionante, el Despacho del Magistrado Sustanciador
procedió a realizar un sondeo en varias farmacias de Bogotá para determinar el
costo aproximado del medicamento mencionado, y se pudo establecer que el valor
del TERBIDERM Tabletas por 250 mg, en presentación de 10 y 14 tabletas,
corresponde a una suma lo suficientemente elevada para una persona que como el
actor, percibe un ingreso mensual ligeramente superior a un (1) salario mínimo.
c. Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las
Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o
tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.
Se puede advertir que las
molestias que causa la infección micótica en el pie del accionante, y que fuera
diagnosticada por la médica tratante al actor, es de tal incidencia que las
condiciones de vida digna a las que todo ser humano tiene derecho y el
accionante también, se ven alteradas.
En este punto recuerda la
Corte que en numerosos pronunciamientos, se ha
considerado que el derecho a la vida no se limita a la expresión de la existencia
meramente biológica, sino que por el contrario, comporta la necesidad de llevar
una existencia en condiciones dignas, lejos del sufrimiento, que permita a
todas las personas su normal desempeño en la sociedad. Al respecto, en la
sentencia T-171 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo que el
derecho a la salud se entiende como “la facultad que tiene todo ser humano
de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de
la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación
en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una
acción de conservación y otra de restablecimiento”.[10]
Bajo estos lineamientos,
las alteraciones en las condiciones de salud de cualquier persona, no deben
comportar una complejidad o peligrosidad de tal entidad que ponga en peligro la
propia existencia de quien se encuentra enfermo, para que sus derechos
fundamentales sean protegidos por esta vía judicial. No se requiere estar
expuestos tampoco a un inminente peligro de muerte o a condiciones de salud de
le imponga al paciente afrontar una situación traumática o someterse a
condiciones de extremo dolor para que proceda la protección de sus derechos
fundamentales. Se ha considerado que cualquier circunstancias
que altere las condiciones normales de salud de una persona y haga que su
diario vivir sea indigno, impone al juez constitucional el deber de prodigar la
protección constitucional reclamada, todo ello en procura de lograr la
recuperación de la normalidad funcional y mental de quien se encuentra enfermo.
En el presente caso, la
presencia de una infección en un dedo del pie derecho del accionante, genera molestias en su salud
y en su diario vivir, haciendo indignas sus condiciones de vida. Por tal
motivo, se considera que el negársele el acceso los medios médicos, en éste
caso, al suministro del medicamento específicamente recetado por su médico
tratante, además de postergar de manera indefinida su pronta recuperación, bajo
el argumento de tener condicionar la entrega de tal medicamento a una gestión
administrativa, vulnera el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas
del paciente. Sobre el particular la Corte ha señalado lo siguiente:
“El ser humano, necesita
mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que,
cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el
carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad
personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar
esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por
los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias,
pueda llevarse con dignidad.[11]” (T-1344 de 2001, M.P.
Dr. Álvaro Tafur Galvis).
d. Que se trate de un medicamento
o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga
el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese
nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del
paciente.
Considera la Sala de
Revisión, que visto la respuesta dada
por SUSALUD E.P.S., en la cual se advierte que además del medicamento reclamado
por el accionante, el cual no está incluido en el P.O.S., existen otros medicamentos
como FLUCONAZOL y KETOCONOZAL, homólogos al recetado, que sí se
encuentran incluidos en el P.O.S., el accionante podrían solicitar el cambio
del medicamento a él prescrito, para lo cual deberá existir un previo concepto
del Comité Técnico >Científico de su E.P.S., quien deberá determinar si
los medicamentos (FLUCONAZOL y
KETOCONAZOL), son homólogos del medicamento Terbiderm a él recetado.
No obstante, en tanto la
médica dermatóloga tratante consideró al momento de diagnosticar la enfermedad
y de recetar el medicamento que ahora reclama el tutelante, que era ese y no
otro el medicamento que desde su punto de vista de experto médico generaría el
mejor y más efectivo mejoramiento en las condiciones de salud de su paciente, y
es por ello que debe ser éste medicamento el que se suministre por la E.P.S. al
accionante.
A diferencia de otros
casos en los cuales ya se encontraba demostrado que la efectividad de algún
medicamento NO-POS recetado, era similar a la de otros medicamentos, incluidos
en el POS, llevó en su momento a que las acciones de tutela promovidas se
fallarán desfavorablemente.
En el presente caso, la
entidad accionada, señala que el accionante debería solicitar al Comité Técnico
Científico el estudio de su caso a fin de determinar si se le suministra alguno
de los otros medicamentos que se dicen ser homólogos al recetado, gestión que
en este momento no sólo no se ha cumplido ni se tiene certeza de que los otros
medicamentos incluidos en el POS no solo sean homólogos de la droga Terbiderm,
sino que aseguren el mismo nivel de respuesta médica que espera el médico
tratante para sanar al accionante.[12] Además, en este
momento este trámite resulta dilatorio frente a la necesidad de garantizar la
efectiva protección de los derechos fundamentales vulnerados al accionante.
Debe recordarse que la
Constitución Política es muy clara en señalar que la obligación de propender
por una buena salud recae inicialmente en cada persona, y en ese orden de
precedencia esta responsabilidad se debe asumir
por el Estado de manera directa, y por las entidades prestadoras de
salud legalmente autorizadas para ello (artículo 49 de la C.P.). Bajo este entendido, el accionante quien ve afectada su
salud, reclama de su E.P.S. la prestación o suministro de un medicamento
recetado por uno de sus médicos, que le permitirá mejorarse de sus dolencias,
más sin embargo, dicho medicamento le es negado. Esta negativa hace que la
E.P.S. vulnere los derechos fundamentales del accionante, pero igualmente lleva
a considerar que dicha entidad se estaría relevando de la obligación
constitucional que el Estado le ha delegando para la debida prestación del
servicio público de salud.
De esta manera, y
verificado que se cumple con los requisitos señalados por la Corte
Constitucional en su jurisprudencia a fin de autorizar medicamentos,
tratamientos o servicios médicos excluidos del POS, lleva a esta Sala de
Revisión a revocar la decisión proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Civil
Municipal de Bogotá, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la
salud en conexidad con la vida en condiciones dignas. Se ordenará en
consecuencia, que la E.P.S. SUSALUD, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, y si aún no lo
hubiere hecho, suministre al señor Álvaro Preciado el medicamento Terbiderm, en
los términos en que el mismo le fuera prescrito por su médica tratante.
Señalar que SUSALUD
E.P.S. podrá repetir contre el Fosyga por la suma de dinero invertido en el
cumplimiento de la orden emitida en este fallo.
VI.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR, por las razones
expuestas en este fallo, la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho
Civil Municipal de Bogotá. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del
señor Alvaro Preciado.
Segundo. ORDENAR a la E.P.S. SUSALUD, que
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, suministre al señor Álvaro
Preciado el medicamento Terbiderm, en los términos en que el mismo le fuera
prescrito por su médica tratante.
Tercero. SEÑALAR que SUSALUD E.P.S. podrá
repetir contre el Fosyga por la suma de dinero invertido en el cumplimiento de
la orden emitida en este fallo.
Cuarto. LÍBRENSE por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sobre el tema la Corporación ha manifestado: “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida” (Sentencia T-571 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein).
[2] Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[3] Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Artículo 86 del Decreto 806 de 1998.
[5] Ibídem.
[6] Sentencia T-150 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández.
[7] Cfr. Sentencia T-406 de 2001.
[8] Sobre el tema véase entre otras siguientes sentencias: SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-640 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-796 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-887 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-975 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-119 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández; T-337 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-042A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-080 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-461 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-566 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-591 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett); T-058 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 y T-828 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-882 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-901 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. y T-984 de 2004, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-016 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-024 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-086 de 2005 , M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[9] Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
[10] Sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] Ver sentencia T-224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en T-099 de 1999 y T-722 de 2001.
[12] A folio 24 del expediente, se puede advertir que como parte de la respuesta dada por SUSALUD E.P.S. al juez de conocimiento de esta tutela, dicha entidad de salud señaló lo siguiente: “El CTC de Susalud no ha conocido la solicitud de medicamento no pos con el fin de determinar la viabilidad, y si el mismo cuenta con medicamento homólogo.”