Referencia: expediente
T-1190576
Acción de
tutela incoada por Xiomara Margarita Ditta Ripoll contra Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Bogotá, D. C., nueve (9)
de diciembre de dos mil cinco (2005).
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de
la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de
revisión de los fallos dictados, al resolver sobre la acción de tutela de la
referencia, por los juzgados 2 Penal Municipal de Santa Marta y 5 Penal del
Circuito de la misma ciudad.
1. La acción de tutela interpuesta y los hechos
narrados
Xiomara Margarita Ditta
Ripoll acude a la acción de tutela en procura de obtener protección a sus
derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a los niños, a la
seguridad social y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la
negativa de Coomeva E.P.S. en reconocerle su licencia de maternidad. Solicita
que el juez de tutela ordene a la referida entidad reconocerle y cancelarle su
licencia.
Funda su escrito en los
siguientes hechos:
-Labora con el Arquitecto
Jorge Barros y desde el mes de diciembre de 2001 se encuentra afiliada al
Sistema de Seguridad Social en salud.
-El 16 de abril de 2005,
por parto de cesárea, dio a luz a Natalia Fabiana Duarte Ditta y a partir del
17 de abril siguiente le fue concedida su licencia de maternidad.
-Ante solicitud que
elevara, destinada a obtener el pago de su licencia, la E.P.S. demandada le
comunicó que ello no tendría lugar por cuanto su empleador no había cancelado
los aportes en forma oportuna, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores
a la fecha del parto.
-No ha recibido dinero
alguno por concepto de licencia de parte de la empresa donde labora y requiere
brindarle una buena alimentación a su hija pues actualmente se encuentra
lactando.
-La entidad prestadora de
salud accionada nunca rechazó los pagos por extemporáneos, motivo por el cual
es su responsabilidad cancelar la licencia de maternidad.
2. La respuesta de la
entidad prestadora de salud
La Jefe de Oficina de
Coomeva E.P.S., Oficina Santa Marta, manifestó que desde el 2 de septiembre de
2004 la accionante se afilió a la entidad, en calidad de trabajadora
independiente de Jorge Eliécer Barros Phillips, y que éste tiene asignado el
cuarto día hábil de cada mes para efectuar el pago de los aportes. Sin embargo,
afirmó que dicho empleador canceló de manera extemporánea los últimos seis
meses, razón por la cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del
Decreto 1804 de 1999, no le corresponde a esa E.P.S. reconocer el pago de la
licencia sino al empleador. Agregó que “existe constancia que así lo está
haciendo” (no anexa prueba alguna para demostrar su afirmación).
Solicitó se vinculara al
empleador con el fin de que expusiera las razones por las cuales no hace los
aportes en las fechas estipuladas
La accionante aportó al
expediente las siguientes:
3.1. Fotocopia del carné
que la acredita como afiliada a Coomeva E.P.S. desde el 21 de diciembre de 2001[1].
3.2. Fotocopia de la epicrisis
en donde aparece que el día 16 de mayo de 2005 la accionante tuvo trabajo
de parto en la Clínica de la Mujer de Santa Marta y que fue dada de alta el 17
del mismo mes y año[2].
3.3. Licencia de
maternidad de la accionante expedida por Coomeva E.P.S. el 22 de abril de 2005
en la cual aparece “autorizada sin liquidación”[3].
3.4. Fotocopia del
registro civil de la menor Natalia Fabiana Duarte Ditta[4].
3.5. Fotocopias de
formularios de autoliquidación de aportes del empleador de la accionante
correspondientes a los meses de enero a abril de 2005, con sello de recibido[5].
La entidad demandada
aportó la siguiente:
3.6. Reporte de los pagos
efectuados por Jorge Eliécer Barros Phillips (empleador) correspondientes a los
meses de octubre de 2004 a abril de 2005, de los cuales cinco no se hicieron de
manera oportuna[6].
II. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia
Mediante proveído del 20
de junio de 2005 el Juzgado 2 Penal Municipal de Santa Marta, apoyándose en la
jurisprudencia constitucional, concedió el amparo y ordenó a la E.P.S.
demandada que, en el término de 48 horas, cancelara la licencia de maternidad a
la peticionaria. Aclaró que si la entidad lo consideraba pertinente podía
solicitar el reembolso de las sumas pagadas al Fosyga.
Segunda instancia
El Juzgado 5 Penal del
Circuito de Santa Marta, a través de providencia del 26 de julio de 2005,
revocó el fallo impugnado y denegó la tutela incoada.
Consideró que en el
presente caso es incuestionable el derecho que le asiste a la peticionaria a
recibir el pago de su licencia de maternidad. No obstante, habida cuenta que su
empleador incumplió los términos legales para pagar los aportes
correspondientes, le compete a éste cancelar la licencia. Por tal razón, le
indicó a la peticionaria su deber de presentar acción de tutela en contra de su
empleador.
III. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. El asunto a resolver
En criterio de la
peticionaria, Coomeva E.P.S. violó sus derechos a la vida digna, a la salud, a
la seguridad social, a la igualdad y los derechos de los niños por haberse
negado a cancelarle su licencia de maternidad.
El Juzgado 2 Penal
Municipal de Santa Marta concedió la tutela y ordenó a la entidad demandada
pagar la licencia de maternidad a la peticionaria. Sin embargo, al resolver la
impugnación presentada por la accionada, el Juzgado 5 Penal del Circuito de la
misma ciudad revocó el fallo y denegó el amparo por considerar que la entidad
prestadora de salud no era la obligada a cancelar la licencia sino el
empleador, debido a su retardo en el pago de los aportes correspondientes.
De acuerdo con los
antecedentes expuestos corresponde a la Corte resolver si el pago extemporáneo
de las cotizaciones al sistema de salud, por parte del empleador, faculta a la
entidad promotora de salud para negar el pago de la licencia de maternidad a la
trabajadora. Y si esa negativa viola los derechos de la peticionaria.
2. La licencia de
maternidad y su amparo constitucional. La procedencia excepcional de la tutela
para obtener el pago de la licencia de maternidad cuando se afecta el mínimo
vital
2.1. La Constitución en
su artículo 13 estableció una especial protección respecto de aquellas personas
que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta, como los niños, las personas de la tercera edad y las
mujeres embarazadas. En igual sentido confirió protección a las mujeres en el
momento del parto y durante el periodo posterior. Así, en el artículo 43 ibídem
consagra un derecho de carácter prestacional en favor de la mujer y del
recién nacido, y dispone que la mujer, durante el embarazo y después del parto,
goza de una especial protección por parte del Estado y que recibirá de éste un
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada[7].
Una forma de materializar
esa protección es precisamente el descanso remunerado en la época del parto[8].
La licencia de maternidad tiene por objeto brindar un descanso remunerado a la
madre con el fin de que se recupere del parto y brindarle al recién nacido la
posibilidad de lograr toda la atención que requiere durante sus primeros meses
de vida[9].
Dicho descanso propende porque la criatura acabada de nacer pueda ser atendida
en debida forma por su madre, pues demanda gastos, cuidados y atenciones
especiales que sólo aquélla puede brindarle.
Ese descanso va
acompañado del pago de una suma de dinero que resulta de suma importancia para
la madre que ha dado a luz, así como para el desarrollo del niño, el cual debe
ser cancelado por la E.P.S. a la que se encuentre afiliada aquélla, siempre que
se cumplan los requisitos legales para su pago, o por el empleador en caso
contrario.
2.2. Ahora bien, cuando las
entidades promotoras de salud o el empleador se han negado injustificadamente
al pago de la licencia de maternidad, la acción de tutela resulta procedente
sólo cuando se han cumplido los requisitos legales para su exigibilidad, no
existe duda alguna sobre tal derecho y el mínimo vital de la madre o del niño
se encuentren afectados[10],
pues, de lo contrario, el mecanismo judicial idóneo es acudir a la justicia
laboral[11].
Al respecto ha sostenido la Corte que “el pago de la licencia de maternidad,
tal como sucede con el resto de acreencias laborales, sólo es procedente
mediante la acción de tutela, cuando se hayan cumplido con los requisitos
legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital
de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia”[12].
2.3. La jurisprudencia, con base en
lo dispuesto en las normas que rigen la materia, ha considerado que los
requisitos legales exigidos[13]
para hacer exigible la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela
son (i) que la trabajadora haya cotizado al sistema de seguridad social en
salud durante todo el periodo de gestación, (ii) que la trabajadora y/o su
empleador hayan pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al
sistema de seguridad social en salud por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la fecha de causación del derecho y (iii) que el cumplimiento de
esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela a
más tardar dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo[14].
Frente al segundo requisito, esta
Corporación ha sostenido que en todo caso cuando el pago por parte del
empleador fue tardío y la entidad no rechazó la cotización ni hizo
requerimiento alguno, sino que sólo hasta el momento de la reclamación del pago
de la licencia de maternidad aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas,
existe allanamiento de la E.P.S. a la mora de la cotizante.
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que cuando la E.P.S. se ha allanado a la mora de la cotizante, debe
dar cumplimiento a su obligación de pagar la licencia de maternidad y prestarle
todos los servicios médicos que requiera.
3. Mora patronal en el
pago de las cotizaciones y el allanamiento a la mora por parte de las E.P.S.
3.1. Es claro que para
que proceda el reconocimiento del auxilio por maternidad resulta necesario que
el empleador haya cumplido con su obligación de pagar oportunamente los aportes
respectivos al sistema para que pueda la E.P.S. reconocer la licencia
respectiva. Pero, si el patrono no ha cancelado los mismos debe asumir el pago
de la licencia y queda exenta la E.P.S. de tal obligación[15].
No obstante, si los pagos
realizados por el patrono fueron extemporáneos y la E.P.S. aceptó la mora, ésta
no puede argumentar tal razón para no dar cumplimiento al contrato, pues en
este caso se aplica el principio de allanamiento a la mora.
Sobre el punto ha señalado esta
Corporación:
“...si el beneficiario
del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento
autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no
cumplido. a partir de la fecha en que no está obligado
por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario
estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora
mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento
a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni
alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del
principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no
cumplido.
(...)
Si la E.P.S
se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es
obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer lugar,
porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la
antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las
cuotas allanó aún más el incumplimiento”[16].
3.2. La Corte ha aplicado
en varias oportunidades la tesis del allanamiento a la mora patronal por parte
de la E.P.S. en casos en los que se niega la prestación económica derivada de
la licencia de maternidad, y ha sostenido que si una empresa promotora de salud
no alega a tiempo la mora en que ha incurrido el empleador en el pago de los
aportes, posteriormente no puede negar a la empleada la prestación económica
derivada de la licencia de maternidad, pues aceptar lo contrario implicaría
favorecer su propia negligencia, toda vez que tales entidades disponen de
medios jurídicos suficientes para reclamar al empleador el cumplimiento de su
obligación[17].
4. Caso concreto
De acuerdo con lo que obra en el
expediente pasa a verificar la Corte si en el presente caso se cumplen los
requisitos señalados en el fundamento 2.3 de esta Sentencia.
4.1. La peticionaria se encuentra
afiliada a Coomeva E.P.S. desde el 21 de diciembre de 2001. La entidad
demandada no hizo reparo alguna respecto a la
cotización al sistema durante todo el periodo de gestación. Así pues, se tiene
cumplido el primero de los requisitos.
4.2. El 16 de abril de 2005 tuvo
lugar el parto y para esa fecha la accionante laboraba con el señor Jorge
Eliécer Barros Phillips. Consta que su empleador canceló las cotizaciones
correspondientes a los meses de octubre de 2004 a abril de 2005, cinco de ellos
pasada la fecha límite de pago.
Si bien el empleador no pagó
cumplidamente por los menos cuatro de los seis meses anteriores a la
reclamación de la licencia, lo cierto es que la E.P.S. se allanó a la mora,
conforme a lo expuesto en el fundamento 2.3 de este fallo, toda vez que la
entidad recibió las mencionadas cotizaciones sin hacer requerimiento alguno y
luego no las rechazó cuando fueron canceladas. Así las cosas, el segundo de los
requisitos también se encuentra cumplido.
4.3. La accionante interpuso la
acción de tutela el 10 de junio de 2005, es decir, no habían transcurrido
siquiera dos meses después de que tuvo ocurrencia el parto. De manera que la
tercera de las exigencias también se entiende cumplida.
4.4. Ahora
bien, a pesar de que en el presente caso se cumplen los requisitos legales para
que la entidad demandada le pague a la peticionaria su licencia de maternidad,
es necesario comprobar que se presenta vulneración de su mínimo vital y el de
su hijo recién nacido por el no pago de la licencia para que la reclamación por
el mecanismo de la tutela sea procedente.
La jurisprudencia ha entendido que
el dinero que del auxilio de maternidad se deriva, cuando es el único medio de
subsistencia que tiene la madre mientras se reintegra a sus labores, constituye
su mínimo vital y móvil[18].
Así mismo, que en estos casos se presume la afectación del
mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido,
cuando la madre devenga un salario mínimo[19]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[20]
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a
la E.P.S. o al empleador desvirtuar dicha presunción[21].
En el presente caso la accionante
devenga tan sólo $381.500, esto es, un salario mínimo y requiere alimentar a su
hija recién nacida, por lo que se presume la afectación de su mínimo vital. A
pesar de que la E.P.S. adujo que su empleador le estaba reconociendo lo
correspondiente a los meses de licencia de maternidad, lo cierto es que dentro
del plenario no probó tal afirmación. Es más, la accionante en su escrito de
tutela, bajo la gravedad del juramento, expresó no haber recibido ninguna
remuneración por parte de su empleador.
Así las cosas, al haberse demostrado
que existe una amenaza grave al mínimo vital de la accionante y de su hija, y
que se cumplen los requisitos legales establecidos para que la E.P.S. a la que
se encuentra afiliada le PAGUE LA LICENCIA DE MATERNIDAD, esta Sala revocará el
fallo proferido por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Santa Marta y confirmará
el proferido por el Juzgado 2 Penal Municipal de la misma ciudad en cuanto
concedió el amparo propuesto, pero revocará lo relativo a la posibilidad
otorgada a Coomeva E.P.S. de realizar el recobro contra el Fosyga, toda vez
que, conforme a lo expuesto, se demostró el cumplimiento de las exigencias
constitucionales.
DECISIÓN
Con base en las expuestas
consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por
el Juzgado 5 Penal del Circuito de Santa Marta que denegó la tutela. CONFIRMAR
la sentencia proferida por el Juzgado 2 Penal Municipal de la misma ciudad,
en cuanto concedió el amparo propuesto por Xiomara Margarita Ditta Ripoll y
ordenó a Coomeva E.P.S. cancelar la licencia de maternidad a la accionante,
pero REVOCAR la facultad otorgada a Coomeva E.P.S. de realizar el
recobro contra el Fosyga, contenida en el numeral segundo de dicha providencia.
Segundo.- Por Secretaría, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 5 del cuaderno de primera instancia.
[2] Folio 6 del cuaderno de primera instancia.
[3] Folio 13 del cuaderno de primera instancia.
[4] Folio 12 del cuaderno de primera instancia.
[5] Folios 8 a 10 del cuaderno de primera instancia.
[6] Folios 38 y 39 del cuaderno de primera instancia.
[7] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-106 del 13 de marzo de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-694 del 5 de diciembre de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-710 del 9 de diciembre de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-662 del 9 de diciembre de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[8] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-641 del 1 de julio de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[9] Ya la Corte se ha referido a la naturaleza de la licencia de maternidad en la Sentencia T-568 del 28 de octubre de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[10] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1240 del 23 de noviembre de 2001.
[11] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-662 del 9 de diciembre de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[12] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-788 del 19 de agosto de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[13] Decreto 1804 de 1999 (art. 21) y Decreto 047 de 2000 (artículo 3).
[14] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-999 del 27 de octubre de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[15] El numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1998, relativo al reconocimiento y pago de licencias, dispone en su parte pertinente “conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el periodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema”.
[16] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-059 del 10 de febrero de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[17] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-458 del 10 de junio de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-765 del 22 de junio y T-906 del 17 de julio de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-694 del 4 de julio de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-513 del 17 de mayo de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynnet), T-736 del 10 de julio de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-641 de 2004, ya citada, T-921 del 2 de septiembre de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-947 del 9 de septiembre de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería) y T-1116 del 28 de octubre de 2005, entre otras.
[18] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-210 del 13 de abril de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[19] Cfr. Corte Constitucional T-241 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1081 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-707 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
[20] Cfr, Corte Constitucional. Sentencias T-1013 de 2002 y T-641 de 2004, ya citada, entre otras.
[21] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-091 del 3 de febrero de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).