Proceso No 24550
CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN
PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO
MILANÉS
Aprobado acta N° 095
Bogotá D.
C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005).
V I S T O S
Resuelve
A N T E C E D E N T
E S
1.- El día 28 de septiembre de 2004,
En dicha providencia, al citado sindicado se le
imputó la comisión del delito de concierto para delinquir agravado de que trata
el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal (Ley 599 de 2000) en razón
no sólo a su pertenencia a las autodefensas campesinas de la región del
Casanare, sino por actividades denunciadas por la comunidad por el cobro de la
"vacuna" para dicho grupo, labor investigativa que desplegó el GAULA
y el DAS en la que se le dio captura.
2.- Verificado lo anterior, se asignaron las
diligencias al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal para el
trámite de la fase del juicio, despacho que mediante auto del 30 de agosto de
2005 decidió remitirlas al Juzgado de Monterrey (Casanare) por razón del
factor territorial.
Argumentó
el despacho de Yopal que con la expedición de
3.- Por auto del pasado 22 de septiembre, el Juez
Promiscuo del Circuito de Monterrey acepta el conflicto y envía las
diligencias a esta Corporación para que lo resuelva, pues sostiene que en
manera alguna pude colegirse que el citado artículo 71 de
Por
este motivo lo envía a esta Corporación para que se resuelva el conflicto.
1.- Resulta claro que corresponde a esta
colegiatura resolver el conflicto propuesto entre el Juzgado Penal del
Circuito Especializado de Yopal y el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Monterrey (Casanare) teniendo en cuenta lo dispuesto en inciso 2° del
artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
2.- Para una adecuada solución del conflicto es
preciso, ante todo, tener en cuenta que
3.- Con relación al contenido normativo del
artículo 71 de
“También incurrirán en el delito de
sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de
autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden
constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el
delito de rebelión.
“Mantendrá plena vigencia el numeral
10 del artículo 3 de
Aceptado
lo anterior y recordada la doctrina y la jurisprudencia tanto de
“Por lo tanto, en la aplicación de
la norma analizada, debe discernirse cuidadosamente entre las conductas
punibles que en su oportunidad fueron calificadas como concierto para delinquir
en la modalidad de conformar grupos armados al margen de la ley y que ante la
nueva realidad normativa pueden quedar subsumidas en el delito político de
sedición, de aquellas acciones demostrativas de que se está ante un género
especial de delincuencia, como por ejemplo, aquellas asociaciones dedicadas a
cometer homicidios selectivos o desplazamiento forzado de personas, sobre cuya
conformación nada justifica que se las pueda considerar como delito político,
pues, se reitera, contra las personas como sujetos de derecho universal no
puede haber actos que puedan ser legitimados.”[2].
Además,
en la misma decisión se dijo:
“Véase entonces que la propuesta
interpretativa que aquí se esgrime no es una posición novedosa en el
tratamiento de los casos donde converge el delito político y la ejecución de
conductas que rebasan su ámbito por parte de miembros de organizaciones armadas
al margen de la ley.
Por lo tanto, si lo que quiso
Por lo mismo, una reflexión
contraria desconocería el principio de igualdad, pues conllevaría un trato más
benévolo para los autores de crímenes que no clasifican como de naturaleza
política, sólo por el hecho de su pertenencia a los grupos de las llamadas
autodefensas, lo cual no es admisible ni tiene justificación alguna en
Así
las cosas la tipificación contenida en el inciso adicionado al artículo 468 del
Código Penal, sólo abarca las situaciones en que los grupos armados al margen
de la ley (llámese guerrilla o autodefensas) obran con la finalidad de
interferir el orden constitucional y legal, atacando exclusivamente la
operatividad de los poderes públicos, como por ejemplo, cuando no permitan la
realización de una jornada electoral o la presencia de los jueces en un
determinado territorio; pero nunca cuando trasciendan esos comportamientos a
ataques directos contra las personas inermes, ajenas al conflicto.
En tales casos, la pertenencia a
grupos armados al margen de la ley cuyas finalidades sean, entre otras, cometer
delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro, extorsión, desaparición forzada
o conformar escuadrones de la muerte o de sicarios, entre otras posibles
conductas, siguen cobijadas bajo la descripción del artículo 340-2 del Código
Penal, como concierto para delinquir, independientemente, por supuesto, de los
demás tipos penales que se lleguen a configurar en el caso concreto.”
Entonces,
para cuando se presenten situaciones en las que la sedición que podría pregonarse
se encuentra acompañada de actos de barbarie, terrorismo, infracción la derecho
internacional humanitario, narcotráfico, entre otros, ya no se trata de la
sedición de que trata el artículo 71 de
Al
efecto, se concretó:
“Es dable concluir, entonces, que la pertenencia a grupos armados al
margen de la ley cuyas finalidades sean, entre otras, cometer delitos de
terrorismo, narcotráfico, secuestro, extorsión, desaparición forzada, graves
infracciones al derecho internacional humanitario o la conformación de
escuadrones de la muerte o sicarios para la comisión de homicidios selectivos,
entre otras conductas, siguen configurando el delito de concierto para
delinquir, definido en el artículo 340, inciso segundo del Código Penal.”[3]
Para
ilustrar aún más la situación normativa generada por la expedición de
“En este caso, no cabe duda que, en
los debates del Congreso, se postuló por los ponentes del proyecto aprobado el
propósito de equiparar a delito político el proceder de los “paramilitares”,
dándole el carácter de sediciosa a su conducta, criterio que finalmente la
mayoría prohijó en las ponencia complementaria para resolver la apelación del
artículo 64 ídem ante el Senado, ahora artículo 71 de
5.3. Un análisis necesario para desentrañar el
sentido del artículo 71 de
Del parangón entre los tipos penales
de sedición y concierto para delinquir, se obtienen argumentos de apoyo a la decisión que
Para la consumación de la sedición
en los términos previstos en el artículo 468 del C.P., adicionado por el
artículo 71 de
En consecuencia, en la sedición las
personas se organizan para interferir por vía de las armas el orden
constitucional o legal.
El concierto para delinquir previsto
en el artículo 340 de
La conducta tal y como está prevista
en el artículo 340-2 ídem, debe ejecutarla un colectivo criminal para
organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley,
cualquiera sea el motivo que los reúna en la empresa criminal. Así por ejemplo,
a esta descripción típica correspondería el proceder de las “autodefensas” que
interfieran el orden constitucional o legal ilícitamente, como incidir en la
postulación de una persona a una corporación pública o cargo de elección a
nivel local, o disputar ilegalmente a la autoridad militar o de policía su
competencia para restablecer o mantener el orden y la seguridad en un
territorio, como cuando combaten a quienes agreden al Estado para derrocar al
gobierno o modificar sustancialmente el régimen constitucional, o compartir con
el grupo armado información para interferir la acción de las autoridades de
policía o militares, por citar algunos ejemplos, y, también, corresponde a
dicha ilicitud la conformación de grupos que obraran por motivos diferentes,
diversos a los políticos, que no tengan por objeto interferir el monopolio del
Estado en lo relacionado con el régimen constitucional y legal, como por
ejemplo las bandas de sicarios o los que convienen la comisión de delitos
atroces, de narcotráfico, enriquecimiento ilícito o violaciones al D.H o
D.I.H., entre otros.
Resulta de interés primordial para
el Estado, para su seguridad y el restablecimiento de la paz, así como para la
reincorporación a la civilidad de grupos armados, diferenciar entre quienes
obran de consuno para interferir el régimen constitucional o legal vigente, de
quienes se conciertan para operar como grupos armados para cometer delitos de
terrorismo, narcotráfico, secuestro, extorsión, conformar escuadrones de la
muerte, o de sicarios, delitos atroces, enriquecimiento ilícito, violaciones al
D.H y D.I.H. Los primeros tienen fines políticos, en tanto que éstos últimos
carecen de ese propósito, sin embargo, ambas modalidades delictivas estaban
consagradas en el artículo 340 del C.P.
En virtud del artículo 71 de
La finalidad descrita en el artículo
71 de
En el sentido señalado hay que
admitir que se ha dado una subrogación parcial, pues el artículo 71 de
5.4. La finalidad de
La aplicación textual debe ceder si
conduce a fines contrarios a los valores a proteger, a los objetivos
contemporáneos, situación que no se presenta en este caso. Aplicados los test
de ponderación concreta y razonabilidad al artículo 71 de
5.5. La aplicación de todos los
criterios de interpretación al artículo 7° de
Por
último, de una de las varias decisiones de esta Corporación señaladas
anteriormente[5],
se desprende que cuando la actuación procesal se encuentre ante un juzgado
penal del circuito especializado ad portas de proferir el fallo que
corresponda, es decir que se encuentre a punto de dictarse la sentencia bien
sea por virtud de que se haya celebrado audiencia de aceptación de cargos con
miras a sentencia anticipada o donde se haya terminado la audiencia pública de
juzgamiento, con anterioridad a la entrada en vigor de
“Ahora bien: en este caso es imprescindible
determinar la adecuación típica en la medida en que de ella depende la
competencia pero tal dificultad puede ser salvada por el juzgador a quien le
fueron remitidas inicialmente las diligencias, quien en aplicación del
principio de favorabilidad cuenta con la prerrogativa de variar la calificación
jurídica provisional de los hechos, imputada en la resolución de situación
jurídica, siempre y cuando disponga de los elementos de juicio necesarios,
posición que puede asumir según criterio expresado sobre el mismo punto por
“10. Frente al fenómeno de la
sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva
legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la
calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al
proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la
calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que,
simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva
ley.
Por lo tanto, ninguna afectación
habría al principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de
defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la
denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la
de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de
favorabilidad.”[6]”
Además,
se hace necesario anotar que se debatió en Sala si la ley 975 de 2005 podría
contrariar principios de justicia y del derecho penal con incidencia negativa
en la constitucionalidad de sus disposiciones, pero mayoritariamente se desechó
tal hipótesis con fundamento en los siguientes planteamientos:
No
obstante que el artículo 4° de
Ahora,
tratándose de una ley sui generis, que regula un tema muy puntual en materia de penas en el
contexto de una justicia trancisional,
Esta
postura, no es, desde luego, novedosa, pues tal ha sido el criterio de
“el quebranto objetivo de la norma
constitucional sea de tal forma flagrante o manifiesto que no permita la mínima
interpretación en contrario y, por ende, no se requiera de sofisticados
argumentos para sustentarla; lo que de suyo deslegitima al juez colisionante a
hacer un pronunciamiento propio de la jurisdicción facultada para ello como lo
es
Además, en dicho
pronunciamiento
De otra
parte, el valor justicia y los principios de igualdad y proporcionalidad, en
orden a juzgar la constitucionalidad de una norma, no pueden estudiarse tal
como si se tratara de una ley ordinaria, sino tomando en cuenta las
singularidades de la que ahora se analiza, expedida con la finalidad de
resolver la tensión que en este caso surge entre los conceptos de paz y
justicia, que son también fundamentos del Estado, y de los compromisos
internacionales adquiridos por Colombia.
Por lo
mismo, la vinculación entre política y derecho alcanza un nivel mayor al que de
ordinario se presenta en la legislación común, en la cual, por ejemplo, la
proporcionalidad de la respuesta estatal y la simetría con la agresión a bienes
jurídicos, responde a la gravedad del injusto y grado de culpabilidad, mientras
que, tratándose de una ley especial, como aquí sucede, se sujetan a otros
valores, según se indicó.
Lo
anterior, se insiste, sin perjuicio del criterio de
No
obstante las consideraciones anteriores, conviene aclarar que un sector de
4.- En
conclusión:
Recontados
los anteriores pronunciamientos, se pueden advertir las siguientes situaciones:
4.1.- Cuando el asunto está asociado a estos
comportamientos que no se quedan en la simple sedición del artículo 71 de
4.2.- Cuando el delito de concierto para delinquir
quede absolutamente subsumido en el delito de sedición consagrado en el
artículo 71 de
Pero
esta regla tiene una excepción, y es cuando la actuación procesal se encuentre
ante un juzgado penal del circuito especializado ad portas de proferir
el fallo que corresponda, es decir que se encuentre a punto de dictarse la
sentencia bien sea por virtud de que se haya celebrado audiencia de aceptación
de cargos con miras a sentencia anticipada o donde se haya iniciado la
audiencia pública de juzgamiento con anterioridad a la entrada en vigor de
5.- Solución al caso concreto.
En el
evento que ahora se somete a consideración de
Por
ende, la competencia queda en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de
Yopal.
En
mérito de lo expuesto,
R E S U E L V E
1.-
DECLARAR que la competencia para conocer del presente proceso
adelantado contra HUGO ENRIQUE MORENO CHIVATÁ le
corresponde al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal.
Por lo
tanto, remítasele el expediente.
2.- Por Secretaría de
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE
BARÓN
SIGIFREDO
ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aclaración de voto
EDGAR
LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO
ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento
de voto
JORGE
LUIS QUINTERO MILANÉS YESID
RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO
SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Aclaración de voto
TERESA RUÍZ
NUÑEZ
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el debido respeto por las decisiones de la
mayoría, aclaro mi voto respecto de un aspecto puntual consignado en la parte
considerativa de la providencia, relacionado específicamente con el criterio de
un sector de
En efecto, el entendimiento de que la rebaja de
pena contenida en la citada norma cobija a todos los delincuentes comunes
que cumplen penas por delitos diversos a los exceptuados en la misma (contra la
libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico), no
sólo rebasa los núcleos temáticos de la ley y la finalidad contenida en su
título, sino que además desconoce la diferenciación que la misma Carta Política
hace del delincuente político del común, de cuya tradición jurídica se hizo un
amplio análisis en la colisión de competencia No. 24.222 de octubre 18 del año
en curso, con ponencia del suscrito Magistrado.
Por lo tanto, con el fin de guardar afinidad
sustancial con el objeto de
De tal manera, se garantiza la igualdad entre los
miembros de los grupos armados al margen de la ley (guerrillas y autodefensas) que se acojan a
los beneficios consagrados en
Esa es la razón por la cual la rebaja de pena
aludida en el artículo 70 se dirige a las “personas que al momento de entrar
en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas”,
con las excepciones citadas en la misma normatividad.
Pero
además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia C-1404 de 2000
Véase
cómo dentro de ese contexto, los artículos 70 y 71 del capítulo XII de
La
interpretación que prohíja la rebaja de pena para los delincuentes comunes, no
sólo desconoce que todo el texto de la ley se refiere de manera exclusiva a los
miembros de los grupos armados al margen de la ley -dentro de la definición que
ella misma trae-, y que por lo tanto son ellos el objeto de la misma, sino que
además lleva a pensar que la rebaja incluida en el referido artículo 70 configura
lo que en el lenguaje parlamentario se conoce como “un mico”,
para destacar así una disposición aislada, que ninguna relación tiene con la
materia de la ley, como bien se concluyó por un sector de
Pero además, y como un aspecto determinante de esta
interpretación, debe considerarse que la rebaja de pena del citado artículo 70
está supeditada al análisis de cuatro elementos esenciales, compatibles con los
propósitos de
Así, de acuerdo con el artículo 5º de la referida
normatividad, se entiende por víctima:
“(...)
la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales
como lesiones transitorias o permanentes que ocasiones algún tipo de
discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los
daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la
legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la
ley(...)” (se ha resaltado).
Como puede verse el concepto de víctima que trae
Por lo mismo, no puede equipararse el concepto de “víctima”
que trae
“las
personas naturales y jurídicas y demás sujetos de derechos que individual y
colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto”.
De allí que a la luz de
Adicionalmente y consecuente con esa
proposición, las “acciones de reparación” a las víctimas sólo pueden ser
aquéllas consagradas en el capítulo IX de la misma ley, entre las cuales se entienden como actos de
reparación “los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación y
satisfacción” (artículo 44), que dentro del contexto señalado en la misma
normatividad sólo son compatibles para las víctimas de delitos cometidos en
desarrollo del conflicto armado y no para las víctimas de otros delitos en
relación con los cuales no se dan los presupuestos de protección especial
consagrados en
En consecuencia, para salvar el problema planteado frente a
la posible falta de unidad de materia del precepto consagrado en el citado
artículo 70 con el título y el núcleo temático de
Con
todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Con
el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, me permito
manifestar que comparto la determinación adoptada en cuanto resuelve declarar
que la competencia para conocer del proceso seguido en contra de HUGO ENRIQUE MORENO CHIVATA radica en
el Juzgado penal del circuito especializado de Yopal y no en el promiscuo del
circuito de Monterrey.
No
obstante, tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales,
debo reiterar mi criterio en el sentido de que la jurisprudencia de esta Corte
ha sido persistente en indicar que la calificación del mérito del sumario o su
equivalente, vincula al juzgador quien debe adelantar el juicio acorde con la
tipificación del comportamiento impartida por el Fiscal, y que sólo por
excepción, el juez puede negarse a conocer del asunto cuando advierta que el
Fiscal ha incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta, y que
la correcta determina una variación en la competencia[11].
Sólo
“en este evento le es permitido a
En
el presente caso, ninguno de los colisionantes afirma que
Como
quiera entonces que no se trata de error en la calificación jurídica del
comportamiento, y en este caso se imputó
al procesado el delito de concierto para delinquir y no el de sedición, ello,
en mi criterio, resultaba suficiente para advertir que la competencia para
conocer de la fase de juzgamiento corresponde al Juzgado Penal del Circuito
Especializado.
Esto
si se toma en cuenta que a mi modo de
ver, el artículo 71 de
No
puede perderse de vista que el concierto para delinquir “es un delito que
afecta el bien jurídico seguridad pública; sus móviles son egoístas,
individuales; la finalidad de los integrantes –cometer delitos – se colma en
concreto cada vez que perpetran un delito; los asociados no tienen como
objetivo el establecimiento jurídicamente reconocido, sino a la sociedad.”[13]
En
tanto que la sedición, al contrario, por ser delito de naturaleza política, se
enmarca dentro de los comportamientos que ponen en peligro el régimen
constitucional, cuya finalidad de quienes lo realizan es apenas impedir
transitoriamente, mediante el empleo de la violencia ejercida por medio de las
armas, la vigencia de
Cada
uno de dichos comportamientos, en consecuencia, trae delimitado el bien
jurídico que pretende tutelar, la seguridad pública, en el caso del concierto
para delinquir, y el régimen constitucional y legal, en el evento de la
sedición. Cada cual tiene establecido su propio objetivo, su propia tipicidad,
y sus propias características de antijuridicidad, que resultan suficientes para
atribuirles absoluta independencia y alcance.
Significa
lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para
“quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa” a
términos del artículo 71 de
No
puede dejarse de considerar que el asunto en que se propone el conflicto,
corresponde a un proceso en curso con su propia dinámica, cuyo desarrollo puede
o pudo servir para afianzar la convicción del juez en un sentido determinado.
En
tales circunstancias, es allá, en el interior del proceso, donde el juez,
contando con todos los elementos de juicio, con la posibilidad de examinar la
plenitud de la actuación procesal y de la actividad probatoria, así como las alegaciones
de las partes, puede optar por poner fin al proceso condenando o absolviendo
por el delito de concierto para delinquir, o prorrogar su competencia si tal
fuera el caso y condenar por el de sedición previsto en la ley de justicia y
paz, siempre y cuando encuentre acreditados los supuestos fácticos de la
mencionada disposición, esto es, la militancia del autor del comportamiento en
un grupo guerrillero o de autodefensa, y la orientación en el accionar de los
concertados, a la interferencia del orden constitucional y legal.
A
este respecto se ofrece pertinente resaltar que el ordenamiento procesal
confiere al juzgador variadas oportunidades para esclarecer cuál efectivamente
fue la conducta realizada por el procesado y cuál la norma o normas sustanciales
aplicables al caso, pudiendo incluso hacer uso de la facultad oficiosa en
materia probatoria (art. 401 de
A
esta misma conclusión se arriba (en el caso de que se dé alguno de los
supuestos referidos precedentemente), si se toma en cuenta que en el
pronunciamiento que viene de ser mencionado, se precisó que “frente al fenómeno
de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la
nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la
calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al
proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la
calificación dada fue la correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino
que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la
nueva ley”.
En este contexto ha
de entenderse el concepto de prórroga de competencia a que me he referido, esto
es, no como una nueva modalidad de atribución de competencias por vía
jurisprudencial, sino al más elevado entendimiento según el cual, el concepto
de justicia material se realiza mediante la aplicación de la ley sustancial por
el Juez a quien le ha sido asignado el proceso sin vicio alguno, pero que por
razón de la vigencia de una nueva ley podría llegar a concluir que el
comportamiento objeto de juzgamiento ha cambiado de denominación jurídica. De
este modo se respeta el principio de Juez natural y se realiza la adecuada
aplicación del derecho sustancial al caso concreto, con menores costos
procesales tal como lo exige el principio de economía que obliga acudir a las
soluciones menos traumáticas.
Por razón de lo
expuesto, insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la
jurisprudencia, en el sentido de que si no existe error en la calificación
jurídica de la conducta, la acusación vincula al juzgador y por supuesto a
Proceder de modo
contrario por parte de
Mas aún, considero que las consecuencias de resolver conflictos,
adentrándose en el análisis de situaciones concretas de las cuales
MAURO SOLARTE
PORTILLA
MAGISTRADO
Fecha ut supra.
SALVAMENTO DE VOTO
(COLISIÓN DE COMPETENCIA LEY 975)
Señores Magistrados:
Como lo he dicho en
Presupuestos
1. Como es obvio, el suscrito se identifica con toda
medida seria, idónea y verificable dirigida a lograr la
paz. Pero siempre que reúna las características mencionadas, mirada la realidad
social, política y jurídica de Colombia y no simplemente imaginando lejanas
posibilidades. Cierto que en el mundo actual no se puede hablar de certeza, y
que al orbe lo mueven la incertidumbre y el riesgo. Pero cuando se habla en
términos de justicia y de paz, y se diseña y realiza un enorme plan de difusión
y de concientización con miras a dominar la opinión pública, es menester estar
medianamente ratificado desde el punto de vista empírico.
2. Quien escribe estas líneas no cree que el derecho
penal sea solución general plausible de los conflictos sociales denominados
delitos, y menos que sea la única. Como todos sabemos que el derecho penal es
más violencia, resulta elemental pensar en su reducción y, ojalá, en su
supresión. Pero mientras exista, hay que aplicarlo, así sea mínimamente, con
base en el respeto que merece el Estado de derecho.
Motivos del disentimiento.
1. La ley mencionada viola el principio del
derecho penal justo.
De la filosofía de
Y no es justo un derecho penal que, por
ejemplo, para el autor de homicidio agravado establece una pena que oscila
entre 25 y 40 años; para quien incurre en genocidio prevé prisión entre 30 y 40
años; y para el que secuestre extorsivamente de manera agravada fije prisión de
Ese orden social justo, ese valor justicia,
al que aluden, entre otras disposiciones, el preámbulo y el artículo 2º de
Si justicia es virtud para dar a cada quien aquello que le corresponde; si es igualdad,
retribución, impartir según las necesidades, otorgar de acuerdo con los
méritos, aliviar el sufrimiento, reconocer derechos, reconocer los derechos
humanos y los derechos fundamentales, equidad, eficiencia económica,
empoderamiento o aprehensión del poder, y democracia, es evidente que la ley
analizada no tiene nada qué ver con ella.
Si la justicia, la máxima virtud social,
significa, con palabras de Paul Ricoeur,
zanjar una cuestión con miras a poner término a la
incertidumbre… aportación del juicio a la paz pública,
no se ve cómo pueda esa ley, que se inicia con
semejante injusticia, zanjar la incertidumbre nacional frente a la criminalidad
y aportar algo a la paz pública[17].
2. Viola
el principio de proporcionalidad.
En Colombia y en el mundo, decíamos, existe derecho
penal. Así no nos guste, es una realidad y, por tanto, con él se debe trabajar.
Y también es una realidad que todavía derecho penal significa, sobre todo,
pena, castigo, retribución, así se le adorne desde hace tanto tiempo con tantas
teorías, como las de la prevención y sus muchísimas modalidades.
Ampliamente hablando, el principio de
proporcionalidad quiere decir que las medidas restrictivas de la libertad o
de los bienes que se tomen dentro del proceso penal deben obedecer a la
finalidad del derecho penal. Dicho de otra forma, en desarrollo del proceso
solamente se puede acudir a las medidas limitativas de los derechos
fundamentales que conduzcan a efectivizar la misión del derecho penal.
Lo anterior se desprende, también desde hace mucho
tiempo, del artículo 4º de
Los estados partes en el presente Pacto reconocen
que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto
por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones
determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrática.
En Colombia el derecho penal existe para evitar la
violencia dentro de la sociedad y dentro del propio sistema penal, tal como se
dijo por el Congreso de
Relacionada su tarea con las penas previstas para
los delitos que sirven como ejemplo de acuerdo con lo señalado en el numeral 1º
de este escrito, se concluye que la libertad del homicida, del genocida y del
secuestrador común y corriente, puede ser reducida hasta por 40 años, con el
afán de prevenir la violencia social y la violencia del sistema penal, y aún
por más tiempo, si se tiene en cuenta el elevado incremento de los mínimos y
máximos sancionatorios creados por la ley 890 del 2004 (tercera parte del
mínimo y mitad del máximo).
Mientras tanto, en búsqueda de la misma finalidad,
si se trata de miembros de bloques, cuadrillas, frentes, etc., de
“paramilitares”, “autodefensas” o “guerrilleros”, que cometen homicidios,
exterminan y privan de la libertad, la limitación de su derecho de locomoción
se estima máximo en ocho (8) años.
Desde el punto de vista que con la tradición
pudiéramos denominar “sustantivo”, el principio de proporcionalidad significa
que la pena se debe adecuar al daño concretamente causado, al perjuicio
socialmente creado con el delito y, sobre todo, al grado o intensidad de la
culpabilidad. Obedece, entonces, a la noción retributiva de la sanción penal.
Desde esta óptica, bastaría preguntar por qué la
pena para los homicidas, genocidas y secuestradores comunes y corrientes,
ordinarios, convencionales, puede ir
hasta 40 0 60 años de prisión en razón del daño propinado a la víctima, del
perjuicio a la sociedad y de la intensidad de la culpabilidad, mientras la
prevista para los homicidas, genocidas y secuestradores especiales, no
convencionales, no puede superar los ocho (8) años de prisión, como si el daño
a la víctima concreta y a la sociedad fuera prácticamente írrito y el grado de
culpabilidad casi inexistente.
El artículo 29 y concordantes de la ley 975 del
2005, entonces, fractura enormemente todas las normas constitucionales citadas
párrafos atrás y, desde luego
3. Viola el principio de igualdad.
Igualdad significa que por el mismo respecto, todas las
personas deben ser tratadas de la misma manera. Quiere decir, de otra forma,
que todos los seres humanos, en relación con la misma cosa, tienen que ser
mirados imparcialmente, sin discriminación odiosa, arbitraria
o inmotivada.
Dentro del tema importa tener en cuenta los
siguientes aspectos:
i) Cuando se habla de igualdad, se incorpora
tácitamente la desigualdad como referente, pero se prohíbe la distinción
injusta que se hace con base en prejuicios por razones de sexo,
nacionalidad, religión, color, extracción social, situación socio-económica,
edad, discapacidad, etc.
A ello alude el artículo 13 de
A esas razones que generalmente son utilizadas
como ejemplos, se suelen agregar, con la pretensión de exhaustividad, los temas
conocidos como xenofobia, homofobia, discapacidad o enfermedad, género,
ideología y credo.
ii) La igualdad es afectada o desconocida
cuando se trata como inferior a una persona o grupo por motivos
preestablecidos.
iii) La igualdad es aparente, o la
discriminación es indirecta, cuando una ley, un reglamento, un decreto,
una política o una práctica que es presentada como neutral, produce un
impacto desproporcionadamente adverso sobre una o varias personas, salvo si
la diferencia se puede justificar por razones objetivas.
iv) La igualdad decae cuando deliberadamente
se privilegia, o se da trato preferente, a una persona o grupo, y
con ello se perjudica o se reducen los beneficios, derechos y
oportunidades de otra u otras.
v) El trato diferencial de una persona
o grupo, respecto de otra persona o grupo, lesiona la igualdad cuando no
existen pautas objetivas que lo justifiquen, o, con otro giro,
cuando no hay razones suficientes para ello.
vi) Si los criterios para establecer
diferenciación de trato son razonables, objetivos, y corresponden
a un propósito legítimo, tal discriminación no es arbitraria,
causante de daño ni, por tanto, reprochable.
vii) No hay discriminación reprobable si la
diferenciación en el trato se encuentra legítimamente orientada, es
decir, si no conduce a la injusticia, a lo irrazonable y si no
contraría la naturaleza de las cosas.
viii) No hay diferenciación ni discriminación,
si una desigualdad es utilizada como medio para conseguir el fin de una
situación más igualitaria o justa.
ix) No hay discriminación cuando determinadas
políticas que aparentemente generan desigualdad, se dirigen a restaurar o a
recuperar los efectos de desigualdades anteriores o, como se dice, cuando se
acude a las políticas de diferenciación en búsqueda de igualdad.
Por ello es lícito tratar
desigualmente cuando se quiere realizar o conseguir una situación de mayor
igualdad.
x) Si bien en un Estado Social y Democrático
de Derecho lo primero es el individuo, no se puede dejar de lado que, en veces,
precisamente pensando en un mejor futuro de ese hombre, es menester tener en
cuenta la prevalencia del interés general, como lo dice
xi) Los poderes ejecutivo y judicial están obligados
a tener en cuenta únicamente las diferencias contenidas en la ley.
xii) Para establecer políticas de igualdad es
necesario disponer de información sobre varios aspectos, entre ellos los
méritos, las preferencias, los intereses, las necesidades, los recursos y
rentas.
xiii) Las políticas de igualdad demandan algún
conocimiento de la realidad individual y social.
La ley 975 del 2005 discrimina, sin duda alguna.
Discrimina y, por consiguiente, establece diferencias, entre personas que
cometen homicidios, genocidios y secuestros –siguiendo con los ejemplos que se
utilizan para efectos de este escrito- diríase que a título individual, y
personas que hacen lo mismo pero como integrantes de cuerpos radicalmente
separados de la legalidad, de larga trayectoria y cuyos delitos son
innumerables.
La desigualdad creada, entonces, es palpable. Y si a
ello se agregan otros detalles aparentemente sin mucho sentido, la
conclusión se confirma aún más. Obsérvese:
Uno. A los
beneficiarios de la ley se les puede acumular procesos (artículo 20),
como no sucede con la criminalidad “ordinaria”.
Dos. Las
apelaciones surtidas ante
Tres. Los
recursos –seguramente el legislador pensaba en la revisión ante el pleno- cuyo
trámite compete a
también tendrán prelación sobre lo demás que
corresponde a Ella y deberán ser resueltos máximo en 30 días (artículo 68). Lo
otro, lo demás que debe hacer
Cuatro. Y, como una gracia hasta ahora extraña en nuestro
derecho penal,
El Presidente de
Esa discriminación sería atendible si, como quedó
sentado, no fuera odiosa; fuera razonable; sirviera para una finalidad loable;
no afectara a otros o no les causara perjuicio; obedeciera a razones
suficientes, objetivas; si no condujera a injusticias; si sirviera para
conseguir un fin igualitario y justo; si
se tuviera información seria sobre los méritos, los intereses, las necesidades,
los recursos, las rentas, y, sobre todo, si sirviera para la utilidad común,
como se dijo en
La ley enseña otras cosas:
i) Es odiosa, porque separa destinatarios, sin
fundamento seguro.
ii) No es razonable, porque no relaciona íntimamente
su texto con
iii) No sirve para la finalidad que se propone, cual
es la de “contribuir decisivamente a la reconciliación nacional”, porque, uno,
no se ve como se puedan cumplir sus propósitos, especialmente la reparación a
las víctimas; dos, no establece, como le correspondería, qué va a
suceder en el futuro próximo y lejano con los actores de la reconciliación
salidos de las desmovilizaciones y de los grupos, bloques, cuadros, frentes,
etc.; tres, genera más odio que nobleza y, por tanto, muchos rencores,
sobre todo en aquellas personas que habiendo delinquido “individualmente”
siguen siendo víctimas de un sistema bastante opresivo que casi no les abre las
puertas de la cárcel, mientras otras de comportamiento muchísimo más
reprochable, seguramente ni siquiera ingresarán a los centros de reclusión; cuatro,
cuando no haya reparación probablemente se multiplicarán los sentimientos negativos
y quizás se volverá a la “venganza privada”, etc.
iv) No obedece a razones suficientes, primero,
porque la paz general no se obtiene solamente con el derecho penal; y,
segundo, porque la fragilidad penal de su contenido sencillamente ahonda
sentimientos de dolor pues que, como muchos ya lo han dicho, esa ley se tornará
en una ley de impunidad “legalizada”.
v) Como ya se dijo, conduce a injusticias y a
desigualdades inadmisibles.
vi) No se encuentra precedida de estudios sobre los
méritos, los intereses, o las necesidades que imperiosamente lleven a hacer una
ley de esa naturaleza; tampoco se sabe de informaciones sobre los recursos y
las “rentas” para lograr el objetivo de la norma. O, al menos, ni lo uno ni lo
otro se desprende o se refleja en su texto.
Como se determina con solo leer la ley, la violación
del principio de igualdad es pasmosa, pues, en resumen, la ley establece
desigualdades sin fundamento demostrable, y engendra más males que
ventajas.
Y no se diga que la violación consciente, sabida por
el legislador, del artículo 13 de
4. Contraría los derechos y garantías previstos
en los Tratados sobre derechos humanos o, si se prefiere, vulnera el “bloque de
constitucionalidad”.
Por ejemplo; una muestra:
i) La ley 28 de 1959, por la cual se aprueba
ii) Ley 70 de 1986, por medio de la cual se aprueba
La tortura, los tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes, son concebidas como ofensas a la dignidad humana y como violación
de los propósitos de
Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a
esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
Y luego establece tajantemente que los Estados Parte
deben tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de
otra índole eficaces para impedir los actos de tortura (artículo 2); que
todo Estado Parte tiene que castigar ese delito con penas adecuadas en
las que se tenga en cuenta su gravedad (artículo 4); y que los Estados deben
adelantar una investigación pronta e imparcial cuando tenga
motivos razonables para creer que se han cometido actos de tortura (artículo
12).
iii) La ley 707 del 2001, por la cual se aprueba
El contenido y alcance de este Convenio es similar
al previsto en
iv) La ley 742 del 2002, que aprueba el Tratado de
Roma sobre
Basta comparar la ley con las muestras anteriores
para llegar, sin esfuerzo alguno, a la conclusión adelantada: aquella viola
radicalmente
O, si no, recuérdese:
i) Las sanciones irrisorias previstas en la
ley frente a la eficacia que para prevenir y castigar exigen los
instrumentos internacionales al Estado.
ii) El artículo 71 de la ley, que vuelve
“sediciosos” a los integrantes de grupos “guerrilleros” o de “autodefensa”, con
lo cual les otorga la categoría de delincuentes políticos, en franca
oposición a los mismos instrumentos internacionales mencionados.
iii) Las
bajísimas penas previstas, con todas las consecuencias de la “alternatividad”
de la ley, incluida muy probablemente la exención de cárcel tradicional –la
prevista para el vulgo, vulgo, es decir, para el sin poder-, mientras las
Convenciones, Declaraciones y Tratados abogan por sanciones adecuadas y
apropiadas a la magnitud de los graves crímenes cometidos.
iv) Y, sin duda alguna, el enorme privilegio, la
gran dispensa que, finalmente, constituye la ley para determinadas personas.
Cierto que no se habla de amnistías, indultos, gracias, jubileos o de cosas por
el estilo. Pero, como es fácilmente perceptible, la ley hace algo “análogo” a
lo que sucede con esas instituciones; y, de otra parte, si bien alude a la
realización de procesos y a la imposición de penas, los unos y las otras serán,
a la postre, algo menos que nulas o insignificantes.
Seguro Servidor,
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
11-1-2006.
[1] Entre otras las producidas en los procesos de cambio de radicación números 24.312, 24.222 y 24.219
[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto del dieciocho de octubre de dos mil cinco. Rad. 24.312
[4] CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto del dieciocho de octubre de
dos mil cinco. Rad 24.219
[5] CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto
del dieciocho de octubre de dos mil cinco. Rad. 24.312
[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de colisión de competencias del 14 de febrero de 2002, radiación No. 18.457.
[7] Cfr, Corte Constitucional, sentencia T 1290
de 2000, en la cual se expresó que “el antagonismo entre los dos extremos de la
proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete,
haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o
demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una
oposición flagrante con los mandatos de
[8] Corte Constitucional, sentencias C 600 de
1998 y T-1290 de 2000.
[9] Auto del 18 de junio de 2002, colisión de
competencias, radicado 19516. Cfr, en el mismo sentido, auto del 2 de julio de
2002, radicado 19517.
[10] Rads. 17.089 y 24.196.
[11] Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad. 21.343.
[12] Auto de 19 de mayo de 2004. Rad. 22103.
[13] Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad. 21.343.
[14] Cfr. Comentarios a
[15] Auto de febrero 14 de 2002. Rad. 18457.
[16] Fundamentalmente, como lo establece la misma
ley, formar parte de los grupos al margen de la ley, ser imputado, acusado o
condenado por delitos cometidos mientras integraban esos grupos, expresen su
anhelo de desmovilizarse y contribuir a la búsqueda de paz, se encuentren en la
lista que el gobierno tenga y haya remitido a la fiscalía, que su grupo también
se desmovilice, que entreguen los bienes obtenidos ilegalmente y a los menores
de edad, siempre tratándose de delitos que no tengan nada que ver con el
tráfico de estupefacientes ni con el enriquecimiento ilícito, que se libere a
los secuestrados, etc.
[17] Sobre las nociones de justicia, ver, por
ejemplo, Alf Ross. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba,
2ª edición, 1997; Tom Campbell. La justicia. Los principales debates
contemporáneos. Barcelona, Gedisa, 2002, T: Silvina Álvarez; Roberto
Gargarella.
Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía
política. Barcelona, Paidós, 2001. Y sobre el autor citado, Lo justo.
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, T: Carlos Gardini, pág.
183.
[18] Ver,
por ejemplo, sus sentencias C-530 de 1993, C-070 de 1996, C-093 de 1996, T-422
de 1992, T-230 de 1994, T-288, de 1995 y T-425 del mismo año, entre otras.