CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia
T-962/05
Accionado:
Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena
Magistrado
Ponente:
Dr.
Marco Gerardo Monroy Cabra
Bogotá, D.
C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
sentencias proferidas el 4 de febrero de 2004, por el Juzgado Octavo Civil
Municipal de Cartagena, y el 30 de marzo de 2005, por Juzgado Séptimo Civil del
Circuito de Cartagena.
I. ANTECEDENTES
El
18 de enero de 2005, Martha Cecilia Lozano Páez, actuando en representación de
su menor hija Émily Cibel Puello Lozano, promovió acción de tutela contra el
Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena, por
estimar vulnerados sus derechos fundamentales a presentar peticiones
respetuosas ante las autoridades públicas, a la vida, a la salud y a la
dignidad, con fundamento en los siguientes:
1. Hechos
La
menor Émily Cibel Puello Lozano padece cirrosis autoinmune (hepatitis
crónica) y sangrados constantes, razón por la cual requiere de manera
urgente la práctica de una cirugía de transplante de hígado. Por este motivo,
el día 15 de abril de 2004, su madre presentó ante la entidad demandada un
derecho de petición en el que solicitaba autorización para la evaluación de la
menor en un centro de trasplante hepático, solicitud a la que accedió el DADIS.
En
consecuencia, el 10 de agosto de 2004, la menor fue atendida en el hospital San
Vicente de Paúl de Medellín, donde le fueron practicados los exámenes
pretrasplante respectivos. Dado que los exámenes resultaron positivos, el
médico tratante de la menor, el doctor Alfredo Santamaría Escobar – pediatra
hepatólogo clínico – ordenó que se le practicara de inmediato la cirugía de
trasplante.
Con
el fin de obtener la autorización para la realización del trasplante y el
suministro de los pasajes para desplazarse con su menor hija a la ciudad de
Medellín, la tutelante, el día 11 de enero de 2005, se dirigió a las oficinas
de la entidad accionada y entregó toda la documentación que le fue pedida. No
obstante, para el 18 de enero de 2005, aún no había obtenido respuesta.
2.
Pretensiones de la accionante
Con
fundamento en los anteriores hechos, la demandante solicita que se ordene al
DADIS de Cartagena que de manera inmediata le entregue las autorizaciones
necesarias para que la menor Émily Cibel Puello Lozano sea intervenida en el
hospital San Vicente de Paúl de Medellín, así como los pasajes para desplazarse
hasta dicha ciudad con su hija.
3.
Contestación de la demanda
3.1
Intervención del DADIS
El
Jefe de la Oficina de Planeación del DADIS, en escrito del 28 de enero de 2005,
se opuso a las pretensiones de la tutelante por las siguientes razones: En
primer lugar, afirmó que la menor se encuentra afiliada al régimen subsidiado
de salud por intermedio de EMDISALUD ARS, entidad que, indicó, viene ocupándose
del caso de la menor y le ha suministrado los tiquetes aéreos que ha requerido,
y, en segundo lugar, señaló que el DADIS no es una institución encargada de
prestar servicios de salud sino de vigilar a las EPS, ARS e IPS encargadas de
esta labor en su jurisdicción, y, excepcionalmente, de financiar ciertos
servicios con cargo al subsidio de la oferta.
En
este orden, la accionada concluyó que la entidad encargada de suministrar los
servicios y pasajes que la peticionaria solicita es la ARS referida, con
posibilidad de repetir contra el DADIS o contra el FOSYGA por las sumas a las
que no se encuentre obligada.
3.2
Intervención de EMDISALUD ARS
Mediante
auto de fecha 11 de agosto de 2005, esta Sala de Revisión resolvió poner en
conocimiento de EMDISALUD ARS el contenido del expediente de la referencia,
toda vez que podía resultar afectada por la decisión que se adoptara.
Así,
en memorial recibido por esta Corporación el 31 de agosto de 2005, EMDISALUD
ARS manifestó que, en efecto, la menor Émily Cibel Puello Lozano se encuentra
afiliada a la entidad y que en tal calidad se le han proporcionado todos los
servicios incluidos en el POS-S que ha requerido.
En
adición, afirmó que la empresa tiene un sistema de información al usuario para
los eventos en que éstos requieren procedimientos no POS-S, mediante el cual se
les asesora para que acudan a las direcciones seccionales de salud o las
entidades que hagan sus veces, con el fin de que los mismo le sean
suministrados, como ocurrió en el caso de la peticionaria.
En
este contexto, aseguró que a la entidad no le era atribuible la vulneración de
ningún derecho fundamental de la menor tutelante.
4.
Decisiones de instancia
4.1
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, en sentencia del 4 de febrero de
2004, negó el amparo solicitado por falta de legitimación por pasiva.
4.2
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Séptimo Civil del
Circuito de Cartagena, en sentencia proferida el 30 de marzo de 2005, revocó el
fallo del a-quo y, en su lugar, concedió la tutela a los derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social de la menor
Émily Cibel Puello Lozano, por considerar que, de conformidad con la normativa
vigente y varios fallos de la Corte Constitucional, los afiliados al régimen
subsidiado de salud pueden acudir a las direcciones de salud correspondientes
para solicitar la prestación de los servicios excluidos del POS-S que
requieran, como acontece en el presente caso.
En consecuencia, ordenó al DADIS
expedir la autorización necesaria para la práctica del trasplante hepático que
la menor necesita, pero no se pronunció sobre el suministro de los pasajes
solicitados.
5.
Pruebas
5.1
Aportadas por el accionante
a. Copia
del derecho de petición presentado el 15 de julio de 2004, por la madre de la
tutelante, ante el DADIS, mediante el cual solicita se autorice la evaluación
de la menor en un centro de trasplante hepático.
b. Copia
del formato de ingreso de le menor Émily Cibel Puello Lozano, al Hospital
Universitario San Vicente de Paúl, de fecha 10 de agosto de 2004. En este
documento se observa que el diagnóstico inicial de la menor fue hepatitis
crónica y cirrosis hepática.
c. Copia
del carné de afiliación de la menor Émily Cibel Puello Lozano al SISBEN de
Cartagena. En el documento consta que la menor obtuvo un puntaje de 45 puntos
en la encuesta.
d. Copia
del carné de afiliación de la menor Émily Cibel Puello Lozano, a la Empresa
Mutual para el Desarrollo de la Salud E.S.E. de Cartagena, desde el 1° de abril
de 2002. En el documento consta que la menor pertenece al nivel 2 del SISBEN.
e. Copia
del registro civil de nacimiento de la menor Émily Cibel Puello Lozano.
f.
Copia de la carta (sin fecha)
enviada por el Dr. Alfredo Santamaría Escobar, pediatra hepatólogo del centro
de trasplante hepático del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de
Medellín, a la directora médica de EMDISALUD ARS de Cartagena, informándole que
el resultado de la evaluación practicada a la menor Émily Cibel Puello Lozano
es el siguiente:
“Se
ha corroborado diagnóstico de Hepatitis Autoinmune clasificándose como de tipo
I (anticuerpos antimúsculo liso positivos), en fase cirrótica (revisada
histopatología enviada de su ciudad de origen). Presentó hipertensión portal
(várices esofágicas grado II), desnutrición secundaria a su enfermedad. Tiene
un score Child-Pugh de 6 puntos (A). Score PELD A, score HAI>17 puntos, lo
cual la hace candidata a trasplante hepático en el preciso momento en
que se presente complicación secundaria a su enfermedad.
Se
ha indicado tratamiento médico para disminuir posibilidades de estas, pero
al ser la cirrosis hepática un proceso terminal, irreversible, solicitamos se
inicien los trámites para autorización de trasplante.” (subraya
original)
g. Copia
de la cotización de trasplante hepático expedida por el Hospital Universitario
San Vicente de Paúl, por la suma de $114.000.000, de fecha 20 de septiembre de
2004.
h. Copia
del resultado de la biopsia practicada a la menor Émily Cibel Puello Lozano, en
el Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, de fecha 2 de
septiembre de 2004, en el que se informa que la menor padece CIRROSIS
MICRONODULAR y HEPATITIS CRÓNICA DE PROBABLE ETIOLOGÍA AUTOINMUNE.
i.
Copia del resultado del análisis de
anticuerpos practicado el 2 de septiembre de 2004, a la menor Émily Cibel
Puello Lozano, en el Laboratorio PROLAB de Medellín, cuyo resultado fue
positivo.
j.
Copia del resultado del examen ecografía
abdominal total practicado a la menor Émily Cibel Puello Lozano, el 13 de
agosto de 2004.
k. Copia
del resultado de la evaluación siquiátrica practicada el 7 de septiembre de
2004, a la menor Émily Cibel Puello Lozano, en el servicio ambulatorio del
Hospital Universitario San Vicente de Paúl.
l.
Copia del formato de evolución
diaria de la menor Émily Cibel Puello Lozano, de fecha 1° de septiembre de
2004.
5.2
Decretadas por esta Sala de Revisión
a. Memorial
enviado por la madre de la menor tutelante a esta Corporación, el 30 de agosto
de 2005, mediante el cual informa a la Sala: (i) que el día 29 de abril
de 2005, el DADIS, como consecuencia de un incidente de desacato promovido en
su contra, autorizó la práctica del trasplante de hígado que la menor
peticionaria requiere, por medio del contrato de prestación de servicios No.
0195 celebrado entre dicha entidad y el Hospital Universitario San Vicente de
Paúl de Medellín; (ii) que de conformidad con el dictamen del doctor
Alfredo Santamaría Escobar – hepatólogo -, el estado de salud de la menor Émily
Cibel Puello es estable; (iii) que la cirugía en mención aún no ha sido
practicada; y (iv) que es madre cabeza de familia, que no cuenta con
ninguna clase de ingresos para el sostenimiento de la menor, que tiene a su
cargo otras dos hijas menores de edad, y que vive junto con sus hijas en la
casa de sus abuelos paternos, quienes le colaboran con los gastos de
alimentación.
b. Copia
del contrato de prestación de servicios No. 0195 del 29 de abril de 2005,
celebrado entre el DADIS y el Hospital Universitario San Vicente de Paúl de
Medellín, para la realización de un trasplante hepático a la menor Émily Cibel
Puello Lozano.
c. Copia
de la comunicación enviada por la Personera Delegada en Derechos Humanos de la
Personaría Distrital de Cartagena, al DADIS, el día 7 de abril de 2005,
solicitando al Director de la entidad ordenar a quien corresponda la
elaboración del contrato de prestación de servicios necesario para practicar el
trasplante de hígado que la menor tutelante requiere.
d. Copia
del memorial de fecha 7 de abril de 2005, mediante el cual Martha Cecilia
Lozano, madre de la menor accionante, promovió incidente de desacato contra el
DADIS por incumplimiento del fallo de tutela del 30 de marzo de 2005.
e. Copia
de la “Nota de evolución SOAP paciente ambulatorio” del Grupo Trasplante
del Hospital Universitario San Vicente de Paúl, a nombre de la menor Émily
Cibel Puello Lozano, de fecha 18 de julio de 2005.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
Esta Sala de Revisión es
competente para revisar las sentencias proferidas el 4 de febrero de 2004, por
el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, y el 30 de marzo de 2005, por
Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y el Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico
El amparo fue negado en primera instancia por falta de legitimación por
pasiva, pero concedido en segunda, porque el ad quem estimó que de conformidad con la normativa vigente y varios fallos de la Corte
Constitucional, los afiliados al régimen subsidiado de salud pueden acudir a
las direcciones de salud correspondientes para demandar la prestación de los
servicios excluidos del POS-S que requieran, como acontece en el presente caso.
Por tanto, ordenó autorizar la práctica de la cirugía, pero no se pronunció
sobre el suministro de los pasajes.
En este contexto,
corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la menor Émily
Cibel Puello Lozano, fueron lesionados por el Departamento Administrativo
Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena, al negarse a autorizar la práctica del
trasplante de hígado que requiere, así como a suministrar los pasajes que su
madre demanda para poderse trasladar junto con ella a la ciudad de Medellín
para la realización de la intervención.
Para resolver esta cuestión, dado que la menor accionante se encuentra
afiliada a EMDISALUD
ARS, la Sala deberá establecer si los servicios
solicitados se encuentra o no incluidos en el POS-S, y, en consecuencia, si
corresponde a la entidad demandada asumir su costo. De igual modo, deberá
ocuparse de los eventos en que procede la tutela para solicitar el suministro
de pasajes o costos de transporte a los afiliados del régimen subsidiado, y de
la dependencia a la que corresponde asumir tales costos.
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar la práctica
de procedimientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen
subsidiado POS-S. Trasplantes hepáticos.
De acuerdo con el
artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud "Por la
cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud", las limitaciones y exclusiones del plan obligatorio de salud son (i)
todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención
integral que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; (ii) aquellos que son considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, y (iii) aquellos que no son
expresamente definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de
conformidad con los dos numerales anteriores.
En este contexto, una
vez revisado el Acuerdo 72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud “Por medio del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen
Subsidiado”, la Sala advierte que, en efecto, como fue señalado por la entidad
demandada, la cirugía de transplante de hígado se encuentra excluida del POS-S,
por no estar expresamente mencionada.
En este orden,
corresponde a la Sala ocuparse de los casos en los que procede la tutela ante
la vulneración del derecho a la salud y a la vida de los afiliados al régimen
subsidiado de salud, por la no prestación de servicios excluidos del POS-S.
Al respecto, esta
Corporación ha señalado que el amparo constitucional procede de manera
excepcional para reclamar la prestación de servicios no incluidos en los planes
obligatorios de salud, bien del régimen contributivo o del régimen subsidiado,
cuando el juez advierte una grave vulneración del derecho a la salud de los
accionantes, que puede comprometer no sólo su existencia biológica sino también
su dignidad.
En tales hipótesis,
siempre que se reúnan los requisitos que a continuación se enuncian y que en
varias sentencias ha señalado esta Corte, el juez deberá ordenar el suministro
de los servicios demandados de manera inmediata, inaplicando la normativa
vigente sobre la cobertura de tales planes. Estos requisitos son:
“(...) En estos casos será necesario
que la persona que interpone la tutela demuestre (1) que la prueba de
diagnóstico, el medicamento o el tratamiento médico es necesario para conjurar
la violación grave de un derecho fundamental como la vida o la integridad
física de quien lo requiere; (2) que el examen diagnóstico, medicamento o
tratamiento fue solicitado por el médico adscrito a la empresa de salud a la
cual se encuentra afiliada la persona que lo requiere; (3) que el tratamiento,
medicamento o prueba de diagnóstico no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el programa de salud; (4) que la persona interesada no
puede financiar, ni parcial ni integralmente, el costo del tratamiento, el medicamento o la prueba de
diagnóstico, ni puede lograr la prestación del servicio o el suministro del
medicamento mediante otro plan de salud.[1]”[2]
Cabe recordar que
tratándose de personas afiliadas al régimen subsidiado de salud, se presume su
falta de capacidad económica para sufragar los tratamientos y servicios
excluidos del POS-S que necesitan, precisamente porque su afiliación a este
régimen se debe a que han sido clasificados en los niveles de pobreza más bajos
del SISBEN.
Ahora bien, fijada la
posición de la Corte sobre la procedencia de la tutela en eventos como el que
ahora ocupa la atención de la Sala, surge la pregunta sobre la entidad pública
a la que le corresponde hacerse cargo de la prestación de los servicios
excluidos en el POS-S que se demandan, pues tal responsabilidad no puede
atribuirse a las administradoras de cada uno de los regímenes de salud – EPS o
ARS -, quienes sólo tienen la obligación de prestar de manera integral los
servicios incluidos en cada uno de los planes obligatorios de atención. En
efecto, obligar a estas entidades a cubrir el suministro de un servicio o
medicamento no previsto en el POS o POS-S, respectivamente, sin autorizarlas a
repetir contra los recursos públicos, según sea el caso y como a continuación
se analizará, implicaría un desbordamiento del deber de solidaridad que la
Constitución asigna a los particulares.
Es por ello que esta
Corporación ha indicado que existen dos posibilidades que el juez debe ponderar
en cada evento, tendientes a garantizar la atención en salud que los
peticionarios demandan:
La primera de ellas es
remitir al usuario a las entidades públicas de salud o a las privadas que
tengan contrato con el Estado para estos efectos, quienes con cargo a los
recursos del subsidio de la oferta, tienen la obligación de prestar la atención
que corresponda, como lo dispone el artículo 4° del Acuerdo 72 de 1997 del
CNSSS. La responsabilidad del pago de tales servicios estará en cabeza del
municipio donde resida el peticionario, cuando se trate de atención del primer
nivel de complejidad, y del departamento, cuando los servicios demandados sean
de niveles de complejidad superiores, con cargo a los recursos del subsidio a
la oferta del Sistema General de Participaciones[3], de
conformidad con los artículos 4.2.1, 43.2.2 y 49 de la Ley 715 de 2000[4].
La segunda es ordenar a
la ARS a la que se encuentre afiliado el demandante prestar los servicios y
luego autorizarla a repetir contra el departamento o municipio, dependiendo del
nivel de complejidad de los mismos, conforme a las normas antes citadas.
Esta última opción
resulta en muchos casos más favorable a la garantía de los derechos de los
tutelantes, toda vez que las ARS cuentan con la infraestructura necesaria para
prestar de inmediato los servicios requeridos, y ya que, además, de esta manera
se asegura la continuidad en el suministro de los tratamientos que se vengan
practicando.
Así, por ejemplo, en la
sentencia T-972 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda, la Corte se ocupó del caso de
una menor de edad afiliada al régimen subsidiado que requería con urgencia un
trasplante hepático, que la ARS se negaba a autorizar por estar excluido del
POS-S. La Corte encontró que, para garantizar inmediatez y continuidad en la
prestación de los servicios médicos requeridos, era preferible ordenar a la ARS
encargarse de la práctica de la cirugía y del suministro del tratamiento
respectivo, con posibilidad de repetir contra los recursos públicos.[5] Al
respecto, esta Corporación manifestó en aquella oportunidad:
“En efecto, en esta oportunidad, la
Corte descarta que Karen Xiomara Vallejo Arias tenga que esperar a que haya
recursos de la oferta disponibles para financiar el tratamiento médico que
requiere y que, para el efecto, cuente con el apoyo de las instituciones
estatales competentes, pues existe la posibilidad de que dichos recursos no
estén disponibles oportunamente, con lo que la niña quedaría sin la protección
que la Constitución le otorga.
Por el
contrario, dadas las características particulares que rodean este caso y que
han sido ya enunciadas, estima la Corte que la protección efectiva del derecho
a la salud de la menor Vallejo Arias, se alcanza por medio de una orden
concreta orientada a que se le practique oportunamente el tratamiento adecuado
para la patología que presenta.
3.2.6. En estos términos, entiende
la Corte que quien cuenta, desde la perspectiva fáctica, con una mayor
capacidad de respuesta respecto de la atención médica que necesita Karen
Xiomara Vallejo Arias, es la E.P.S. Salud Cóndor, debido a que es esta empresa
quien la ha tenido bajo su responsabilidad y quien le ha brindado la atención
que le corresponde, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. También es la
E.P.S. quien cuenta con más facilidades para hacerse cargo de la remisión de la
menor a una institución prestadora del servicio de salud con capacidad técnica
adecuada para realizar oportunamente el trasplante que ella requiere –en otro
departamento, según se desprende de la información que consta en el
expediente–, para lo cual se ordenará a las autoridades de salud
departamentales, que presten a Salud Cóndor, de manera prioritaria, la
colaboración administrativa que ésta solicite para el efecto”
No sobra recordar que
aunque el servicio que requiera un afiliado al régimen subsidiado no esté
previsto en el POS-S, la ARS respectiva sigue estando obligada a prestarle toda
la asistencia que requiera para que pueda acceder al mismo con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta del Sistema General de Participaciones, y
debe brindarle los tratamientos necesarios para su recuperación dentro de la
orbita de sus competencias.[6]
En suma, cuando una
persona afiliada al régimen subsidiado de salud requiera la prestación de un
servicio excluido del POS-S y el juez constitucional que conozca del asunto
advierta que el no suministro del mismo lesiona sus derechos fundamentales a
una vida digna y a la salud, éste deberá ordenar la realización inmediata del
tratamiento, procedimiento o intervención que se demande y deberá ponderar,
dependiendo de las características del caso, si remite al tutelante a la red
pública de hospitales o si ordena a la ARS a la que se encuentre afiliado
prestar el servicio, en ambos casos con cargo a los recursos del subsidio de la
oferta que administre el departamento o el municipio, dependiendo del grado de
complejidad del servicio.
4.
SUMINISTRO DE GASTOS DE TRANSPORTE A LOS AFILIADOS AL RÉGIMEN SUBSIDIADO
DE SALUD COMO MEDIDA PARA GARANTIZAR EL COMPONENTE DE ACCESIBILIDAD DE SU
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
De acuerdo con el
literal D del artículo 1° del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS, se encuentran
incluidos en el POS-S solamente el transporte de los pacientes hospitalizados
por enfermedades consideradas de alto costo y el traslado interinstitucional
por urgencia. Por tanto, el trasporte cuyo suministro solicita la tutelante no
es, en principio, responsabilidad de la ARS a la que se encuentra afiliada,
razón por la cual la Sala debe ocuparse de los casos en los que procede la
inaplicación de las normas relativas a la cobertura del POS-S en eventos como
el que ahora se estudia.
Lo primero que debe
mencionarse al respecto es que es obligación de las entidades administradoras
del sistema de salud - EPS o ARS – no someter a sus usuarios a tramites
internos y burocráticos, y evitar en la medida de sus posibilidades cualquier
traumatismo que interfiera en el normal desarrollo de sus tratamientos médicos,
lo que incluye la obligación prestar los servicios en los lugares de residencia
de sus usuarios, y de no ser ello posible, hacerlo en lugares cercanos. Para
sustraerse de estas obligaciones, las EPS y ARS no puede aducir argumentos de
tipo presupuestal, pues como de manera reiterada ha sostenido esta Corporación,
la garantía de los derechos fundamentales a la salud y a la vida no puede dar
espera, ni es justo someter a los usuarios a dilaciones que no les son imputables.[7]
Ahora bien, de no ser
posible la prestación de los servicios en los lugares de residencia de los
afiliados, la Corte ha señalado que el transporte de éstos hasta los sitios
donde podrán recibirlos, en principio, está a cargo del mismo usuario o de sus
familiares cercanos, como manifestación del deber de solidaridad que la Carta
asigna a los particulares en su artículo 95.[8]
No obstante, también ha
indicado que en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud de los
usuarios y, en particular, su componente de accesibilidad[9], el
juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del
FOSYGA o del subsidio a la oferta, según sea el caso, el suministro de pasajes
y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, siempre que en el caso
concreto advierta las siguientes circunstancias: (i) que se encuentre
demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes
para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado
el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste
es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del
paciente, y (iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos
exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS
pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario.[10]
Así, por ejemplo, en la
sentencia T-197 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte concedió el
amparo solicitado por un beneficiario del régimen contributivo que padecía crisis
epilépticas multifocales desde los 14 meses de edad, y quien debía
desplazarse hasta la ciudad de Cartagena para recibir atención especializada en
la Fundación Instituto para la Rehabilitación de la Epilepsia, toda vez que el tratamiento que se
le había suministrado en su municipio no había surtido los resultados
esperados. Esta Corporación entonces encontró, por una parte, que el
peticionario era una persona discapacitada que no podía desplazarse sólo hasta
el lugar donde se le realizaría el nuevo tratamiento, y, por otra, que su
familia carecía de recursos para hacerse cargo de su traslado junto con un
acompañante. Por estas razones, en vista de la importancia que revestía la
atención médica que se reclamaba, la Corte ordenó a la EPS suministrar los
pasajes, con posibilidad de repetir contra el FOSYGA.
Luego, en la sentencia
T-797 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte se ocupó del caso de una
afiliada al régimen contributivo residente en Valledupar, que padecía enfermedad
de hodgkin y que requería de manera urgente valoración oncológica y la
práctica de quimioterapias. La EPS a la que se encontraba afiliada no tenía
contrato con ninguna IPS que pudiera suministrar estos servicios en su lugar de
residencia, por lo que había sido remitida a otra ciudad. En tanto la tutelante
no contaba con recursos para sufragar su traslado y, por otro lado, dado su
grave estado de salud y la urgencia de las quimioterapias, la Corte ordenó a la
EPS celebrar un contrato con una IPS de Valledupar que pudiera practicar el
tratamiento o, en su defecto, sufragar el traslado y los gastos de alojamiento
de la demandante en la ciudad a la que fuera remitida.
Por último, en la
sentencia T-745 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda, la Corte ordenó a la
Secretaría de Salud del Departamento del Tolima contratar una IPS en la ciudad
de Ibagué que pudiera suministrar las sesiones de quimioterapia que la menor
tutelante – vinculada al sistema de salud - requería de manera urgente, o, en
su defecto, sufragar el costo de los pasajes de ésta y su acompañante a la
ciudad donde se le pudiera suministrar el servicio.
En necesario resaltar
que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las EPS o ARS
también están obligadas a cubrir el costo de los pasajes de los acompañantes de
los pacientes que deban trasladarse a otra localidad para recibir atención
médica, por su puesto, con cargo a los recursos públicos, cuando además de
reunirse los requisitos antes mencionados, el juez de conocimiento advierta que
el paciente no puede valerse por sí mismo ni está en capacidad de viajar sólo,
como ocurre en el caso de los menores de edad y los discapacitados.
Es por ellos que en las
sentencias T-295 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, y T-350 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte ordenó a las EPS a las que se encontraban
afiliados los menores accionantes residentes en la ciudad de Leticia y quienes
padecían síndrome de down y síndrome de west, respectivamente,
suministrar tiquetes aéreos a sus acompañantes con el objeto de que los menores
pudieran desplazarse a la ciudad de Bogotá para recibir controles médicos
especializados. Sobre esta cuestión, la Corte sostuvo en la segunda de estas
sentencias lo que sigue:
“Con base en el precedente citado,
esta Sala, en la Sentencia T-197 de 2003, estableció la regla jurisprudencial
aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la
financiación del traslado del acompañante, sometiéndola a las siguientes
condiciones: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad
física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su
núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.”
Nótese que en estos
fallos los acompañantes eran indispensables por tratarse de menores de edad
quienes, además, debido a su enfermedad, no podían valerse por sí mismos.
Como puede observarse,
las reglas antes mencionadas han sido aplicadas en la mayoría de las
oportunidades en casos de tutelantes afiliados al régimen contributivo. En este
orden de ideas, con mayor razón deben aplicarse tratándose de afiliados al
régimen subsidiado, en cuyo caso, además, se presume la incapacidad económica
para asumir los costos de transporte, como antes fue resaltado.
En este punto, la Sala
encuentra necesario aclarar que, en los eventos en que quienes reclaman el
cubrimiento de gastos de transporte sean afiliados al régimen subsidiado, la
responsabilidad del pago de los mismos está a cargo de las respectivas
entidades territoriales, de conformidad con las reglas que en el apartado
anterior de esta decisión fueron expuestas.
En conclusión, la tutela procede de manera excepcional para ordenar la
provisión del servicio de transporte a los afiliados del régimen subsidiado que
deban desplazarse a otra localidad para recibir atención médica, siempre que en
el caso concreto el juez advierta (i) que el paciente y su familia no
cuentan con recursos económicos para sufragar tales gastos, (ii) que el
procedimiento o tratamiento es indispensable para garantizar los derechos a la
salud y a la integridad del peticionario, y (iii) que no es posible que
éste le sea prestado en su lugar de residencia. En adición, el juez podrá
ordenar el suministro de los gastos de traslado de un acompañante, cuando
observe que el demandante es un menor de edad, una persona discapacitadas o que
por la gravedad de su enfermedad no puede valerse por sí misma.
5. Caso
concreto
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala confirmará parcialmente
el fallo que se revisa, en tanto inaplicó las normas relacionadas con la
cobertura del POS-S con el fin de ordenar a la entidad demandada autorizar la
practica de la cirugía de trasplante de hígado que la menor accionante
requiere. No obstante, por las razones que a continuación se exponen y con el
fin de garantizar de manera integral el derecho a la salud de la menor,
particularmente en su componente de accesibilidad, la Sala complementará la decisión
en el sentido de inaplicar la misma normativa para ordenar al DADIS suministrar
los pasajes que aquella y su acompañante necesitan para trasladarse a la ciudad
donde se practicará la intervención médica.
En
efecto, en relación con la solicitud de autorización de la cirugía de
trasplante, la Sala observa que en el caso concreto se reunían los requisitos
que esta Corporación ha señalado para la procedencia de la tutela, dado que (i)
según el dictamen de los médicos tratantes de la menor peticionaria, la
referida intervención es indispensable para garantizar su derecho a la salud y,
más aún, su derecho a la vida; (ii) el trasplante fue ordenado por un
médico tratante al que la menor fue remitida por el propio DADIS; (iii) por
las características de la enfermedad que aquella padece, la intervención
quirúrgica que solicita no puede ser sustituida por otra incluida en el POS-S;
y (iv) la madre de la menor ni su familia cuentan con los recursos
necesarios para asumir los altos costo de la cirugía - $114.000 según la
cotización del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín - , lo
cual se infiere, en primer lugar, de su clasificación en el nivel 2 del SISBEN,
y, en segundo lugar, de las afirmaciones de la primera que nunca fueron
controvertidas por la demandada – la madre de la menor aseguró ser madre cabeza
de familia, tener a su cargo otras dos hijas menores de edad, y no tener empleo
ni contar con ingreso económico alguno -. Por estas razones, la Sala confirmará
el fallo de segunda instancia sólo en lo referente a este punto.
La
Sala encuentra pertinente resaltar que, conforme a las pruebas allegadas a esta
Corporación por la madre de la menor Émily Cibel Puello Lozano, el DADIS ya
autorizó la práctica de la referida cirugía en cumplimiento del fallo de tutela
del 30 de marzo de 2005, para lo cual celebró un contrato de prestación de
servicios con este objeto con el Hospital san Vicente de Paúl de Medellín. No
obstante, no consta que la cirugía ya haya sido practicada, razón por la cual
es necesario confirmar la decisión del ad quem.
En
cuanto a la solicitud de suministro de pasajes formulada por la madre de la
menor, como ya fue anunciado, la Sala también concederá el amparo
constitucional, por cuanto observa que en el caso bajo estudio se reúnen los
requisitos que esta Corte ha indicado para la procedencia de la tutela, puesto
que (i) como se analizó en párrafos anteriores, se encuentra demostrado
que la familia de la menor no cuenta con recursos económicos suficientes para
asumir los costos de transporte a la ciudad de Medellín - donde se practicará
la cirugía - de aquella y un acompañante; (ii) también se encuentra
probado que el trasplante que requiere la menor es indispensable y urgente para
la garantía de su derecho a la salud y a la vida; y (iii) en la ciudad
de Cartagena no existe otra IPS con la tecnología necesaria para realizar la
intervención, lo cual se infiere del silencio de la accionada al respecto.
En
este punto, la Sala encuentra necesario precisar, por una parte, que la orden
de suministro de pasajes comprenderá también los de la madre de la menor como
acompañante, toda vez que la aquella por su edad y su enfermedad no puede
valerse por sí misma, y por otra, que el DADIS será el responsable de darle
cumplimiento con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.
En
consecuencia, la Sala confirmará el fallo del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, en
lo relativo a la orden dirigida al DADIS para que autorice la práctica del
trasplante hepático que la menor peticionaria necesita, y lo adicionará inaplicando,
por las razones antes expuestas, la normativa vigente sobre cobertura del
POS-S, para así ordenar
a la misma entidad suministrar a la menor y a su madre, como acompañante, los
pasajes que requieran para desplazarse a la ciudad de Medellín, donde tendrá
lugar la intervención quirúrgica en mención.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: Levantar la suspensión de términos decretada
por esta Sala de Revisión en auto del 11 de agosto de 2005, con el fin de
fallar el presente asunto.
SEGUNDO: Adicionar
la sentencia
proferida el 30 de marzo de 2005, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Cartagena, en el sentido de ordenar al Departamento
Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena que, de conformidad con las
consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, autorice el suministro de los pasajes que la menor Émily Cibel
Puello Lozano y su madre requieran para trasladarse a la ciudad de Medellín,
donde se practicará la cirugía de trasplante de hígado que la primera requiere;
dejándola en firme en cuanto concedió la tutela a los derechos fundamentales a
la salud, a la vida y a la integridad personal de la menor, y ordenó al Departamento
Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena autorizar la práctica de la
referida intervención.
TERCERO: Para los efectos de lo dispuesto por
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, los juzgados de origen harán las
notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta
sentencia.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver entre otras las siguientes sentencias T-007/05; T-452/01;T-214/00; T-370/98. T-058/04, T-178/02, y T-1204/00.
[2] Cfr. Sentencia T-314 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[3] Al respecto, el artículo 47.2 de la Ley 715 de 2000 indica que los recursos del Sistema General de Participaciones deben destinarse a: “47.2. Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.”
[4] Los artículos 43.2.1 y 43.2.2 disponen que es función de los departamentos en relación con la prestación del servicio de salud:
“43.2.1.
Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,
eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas o privadas.”
“43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo
considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental.”
Por su parte, el inciso 3° del artículo 49 explica la
distribución de competencias entre los departamentos y municipios en materia de
prestación de servicios de salud a la población pobre de sus jurisdicciones en
lo no cubierto por el subsidio a la demanda, de la siguiente manera:
“A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.”
[5] Ver en el mismo sentido las sentencias T-610 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-685 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-428 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[6] Ver al respecto la sentencia T-428 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. En dicha sentencia la Corte expresó a propósito de esta cuestión: “En consecuencia, se ha dicho que el juez de tutela no puede absolver a la A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en el POS-S que rige la prestación del servicio, porque aunque esto ocurra, el paciente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo el cuidado y responsabilidad de la ARS.”. Ver también las sentencias T-783 de 2003, T-1048 de 2003 y T-610 de 2004.
[7] Ver al respecto la sentencia T-539 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este fallo la Corte su ocupó del caso de una afiliada al régimen contributivo que padecía cáncer de páncreas a quien, por tal motivo, sus médicos tratantes le ordenaron la práctica de tac de contraste y una ecografía trasvaginal, así como el suministro de quimioterapia. En vista de que estos servicios no le podían ser prestados en su lugar de residencia – Calarcá – su EPS le informó que debía desplazarse a Manizales y a Bogotá para recibirlos. Sin embargo, la tutelante alegaba que, en primer lugar, dichos exámenes y tratamiento podían prestársele en Armenia, ciudad contigua a su residencia, y que en el evento de que así no fuera, solicitaba se le suministraran los pasajes para desplazarse por no contar con recursos suficientes para sufragarlos. La Corte tuvo que declarar que existía un hecho superado, toda vez que la peticionaria falleció antes del fallo; no obstante, dejó claro que las EPS no podían someter a sus afiliados a tramites innecesarios ni aducir razones de tipo presupuestal para la no celebración de contratos con IPS cercanas a la residencia de sus usuarios para la prestación de los servicios que requieran. Ver en el mismo sentido las sentencias T-797 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-745 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda.
[8] Ver al respecto las sentencias T-900 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-197 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y T-350 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[9] Sobre el componente de accesibilidad del derecho a la salud, la Corte manifestó en la sentencia T-350 de 2003, lo siguiente: “Ese derecho, según lo señalado por la jurisprudencia de la Corte, incluye la accesibilidad al servicio, entendida como el ejercicio de las ‘acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la seguridad social’. Por lo tanto, la accesibilidad y el acceso al servicio público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite al imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención asistencial”.
[10] Ver al respecto las sentencias T-467 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-900 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-197 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-350 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-739 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-004 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-408 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.