CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: RICARDO H. MONROY
CHURCH
Bogotá, D. C, octubre 18 de 2001
RADICACIÓN NO. 1.369.
Referencia:
SERVIDOR PÚBLICO. Régimen de transición pensional del articulo 36 de la, ley
100 de 1993. Aplicación a servidores públicos de Télecom,
La señora Ministra de Comunicaciones
solicita a
1- Para efectos del reconocimiento de la
pensión de jubilación se entiende que el tiempo señalado en el parágrafo del
artículo 36 de la ley 100 de 1993, debe ser desempeñado por alguien que tenga
la calidad de servidor público?
2- La persona que trabajó en TÉLECOM, en
condición de supernumerario a la luz del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978;
tuvo la calidad de servidor público?
Este tiempo de servido podría ser sumado para
acreditarlo y tenerlo en cuenta, a fin de lograr el reconocimiento de la pensión
de jubilación?
3- La persona que trabajó en TÉLECOM, en
condición de interino, o por contrato de prestación de servicios técnicos o
mediante la figura de servicios prestados por días, o por contrato de trabajo a
término fijo, tuvo la calidad de servidor público?
Esos tiempos de servicio podrían ser
sumados, para acreditarlos y tenerlos en cuenta, a fin de lograr el
reconocimiento de la pensión de jubilación?
CONSIDERACIONES DE
RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES
El Congreso de
La ley 100 de 1.993 respeta los derechos
adquiridos de quienes en disposiciones legales o convencionales anteriores a su
vigencia, tuvieran cumplidos los requisitos para acceder a una pensión,
estuvieran pensionados o con derecho a sustitución pensional o pensión de
sobrevivientes (art. 11),
Los requisitos para tener derecho a la
pensión de vejez, según lo dispone el artículo 33 del mencionado Estatuto son,
haber cumplido cincuenta y cinco años de edad si es mujer, o sesenta si es
hombre y haber cotizado un mínimo de mil semanas, y para el cómputo de las
semanas, ordena la ley que se debe tener en cuenta:
- El número de semanas cotizadas en
cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones
- El tiempo de servicio como servidores
públicos remunerados
El tiempo de servicio como trabajadores
vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie
con posterioridad a la vigencia de la ley
- El número de semanas cotizadas a cajas
provisionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y
pago de la pensión
El artículo 36 establece el régimen de
transición para acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos:
“La
edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años
para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha
1 Se entiende
por sistema de seguridad social integral el conjunto de instituciones, normas y
procedimientos de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad
de vida. Mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el
Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de los
contingencias, especialmente las que menoscaben la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad,
2 En este mismo sentido se pronunció
en
la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las
mujeres y 62 para los hombres,
La edad
para acceder a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión
de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o
más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para
acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en
la presente Ley,
(...)
Lo
dispuesto en el presente articulo para las personas que al momento de entrar en
vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres
o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando
estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro Individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
Tampoco
será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual
con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes
a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores,
aun cuando no se hubiese efectuado -el reconocimiento, tendrán derecho, en
desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la
pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que se
cumplieron tales requisitos,
PARÁGRAFO,
Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1°) del presente articulo se tendrán en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera
sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio." (negrilla fuera
del texto).
El objetivo del artículo 36 de la ley en
mención es respetar los derechos adquiridos y proteger las expectativas
próximas de pensión, mediante el establecimiento de los parámetros bajo los
cuales se aplica el régimen de transición, según edad y tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, teniendo en cuenta el
régimen pensional al cual se encontraba afiliado el servidor público o
trabajador del sector privado en el momento de entrar a regir el sistema general
de pensiones de la ley 100 de 1993, esto es, el-1° de abril de 1.994 (art 151).
El parágrafo del artículo 36 se remite al
inciso primero del mismo, esto es, a quienes a partir de la vigencia de la ley
100 adquieran el estatus de pensionados, sin estar cobijados por el régimen de
transición. En consecuencia, el régimen al cual se encontraba afiliado el
trabajador al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones de la
ley 100, es el que se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión.
Por su parte, el Gobierno Nacional
mediante el decreto reglamentario 813 de 1994 - art. 1°- reglamentó el campo de
aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100
de 1993, referido a las pensiones de vejez y jubilación de todos los
trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores
independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de
Seguros Sociales3.
El artículo 3° del decreto 813, en cuanto
a los derechos reconocidos, dispuso que las personas que cumplan los requisitos
de edad, cotización y tiempo de servicios establecidos en el artículo 2°, " tendrán
derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o Jubilación cuando cumplan
los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen
que se les venía aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994"(Destaca
El articulo 6° ibídem regula el régimen
de transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos
afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, estableciendo, según
el tiempo de servicio prestado al Estado ~ 15 años o más, cualquiera sea su
edad o cuente con 35 años o más de edad si es mujer o 40 o más si es hombre-,
quienes tendrán derecho a la pensión a cargo de la entidad a la cual se
encuentre afiliado, cuando cumpla los requisitos " establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía
aplicando"4
Así mismo el Gobierno expidió el decreto
1835 de 1994, por el cual se reglamentan 'las actividades de alto riesgo de los
servidores públicos, y en el articulo
Caso
de Telecom.
Con fundamento en el Artículo Transitorio
20 de
3 Mediante sentencia
16717 del 31 de agosto de 2000.
4 El mismo
articulo señala los casos en los cuales el ISS reconocerá el pago de la pensión
de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se
venia aplicando. Igualmente, el literal b) establece que los servidores
públicos que se vinculen al ISS voluntariamente o por liquidación de la entidad
obligada al pago de la pensión a la que se encontraba afiliado, tendrán derecho
al reconocimiento del bono pensional
Asistente y Jefe de
En consecuencia, los empleados públicos
de Telecom quedaron sometidos al régimen salarial y prestacional que determine
el gobierno, con sujeción a las normas generales y a los objetivos y criterios
contenidos en la ley 4a de 1.992, conforme lo dispone el artículo 150.19 e)
constitucional; los trabajadores oficiales al régimen de prestaciones sociales
mínimas que del mismo modo regule el gobierno (literal f) ibídem) y a los
beneficios convencionales establecidos a favor de éstos.
Dada la naturaleza pública de TELECOM,
antes y después de la expedición de la ley 100 de 1993, sus servidores se
sujetan a las normas de derecho público que regulan la vinculación con los
organismos del Estado - situación legal reglamentaria y contractual
administrativa-, que determina el régimen salarial y prestacional aplicable a
los empleados y trabajadores del Estado,
El artículo 7° del decreto 2123 de 1992
dejó a salvo para todos los efectos legales el tiempo de servicios de los
empleados públicos que se encontraran vinculados a la fecha de reestructuración de la empresa, así como su régimen salarial, prestacional
y asistencial vigente a la fecha de expedición de dicho decreto.
Esta Sala en concepto radicado con el No.
960 del 20 de mayo de 1998 al absolver una consulta de ese mismo Ministerio,
analizó en forma amplia el régimen aplicable en el sector de comunicaciones y
la aplicación a los empleados públicos de Telecom del decreto 3135 de 1.968
dispuesta por el decreto ley 1570 de 1.973, en los siguientes términos:
"El decreto 3135 de 1968
tiene trascendental importancia en el examen hasta aquí" realizado por
cuanto dispone un régimen general para la administración central y
descentralizada de la que excluyó apenas algunos aspectos que deben destacarse,
por ejemplo, en el caso de las vacaciones, expresamente dispuso que las de los
funcionarios de la rama judicial, ministerio público y docentes se regirían por
normas especiales. Por consiguiente, el legislador extraordinario en el 3135 cuando
quiso mantener regímenes especiales, expresamente lo estableció en cada
prestación.
En
el caso de la prestación pensional como norma especial, el legislador extraordinario
de acuerdo con la ley 65 de 1967, sólo estaba autorizado para establecerlo en
favor del personal de las fuerzas militares, de la policía nacional y del
personal civil al servicio del ramo de la defensa nacional; para el resto de la
administración pública del orden nacional se dispuso el régimen general
aplicable a los servidores públicos, excluyendo únicamente los que desempeñaban
actividades especiales.
Sin
embargo, para abundar en razones, el articulo 27 en sus parágrafos 2° y 3° contempló
en beneficio de los derechos adquiridos, la aplicación de la legislación preexistente
en favor de los empleados oficiales que tuvieren 18 y 20 años de servicios. Por
consiguiente, los parágrafos citados constituyen un régimen de transición en
protección de quienes estuvieran próximos a consolidar sus derechos, de similar
naturaleza a lo previsto en la ley '100 de 1993 (art, 36). En síntesis,
-quienes
desempeñaban cargos de excepción, o sea, los operadores de radio y telégrafo,
los Jefes de oficina de radio y telégrafos, los jefes de líneas, los revisores,
los plegadores, los clasificadores y mecánicos de oficina de radio y telégrafo,
en el sector de las comunicaciones mantienen la normatividad especial (el
régimen excepcional) conforme a las normas analizadas y conservan los. beneficios
especiales con fundamento en normas anteriores hasta la vigencia de la ley 100
de 1993;
-los
demás servidores tuvieron régimen especial aplicable únicamente hasta la reforma
administrativa de 1968;
-con
fundamento en la ley 100 de 1993, las actividades de riesgo se regulan por esta
disposición (art. 140).
(...)
El
decreto ley 3135 de 1968 preservó el derecho para cargos de excepción, pero no
conservó el especial para quienes desempeñaban los demás. Las actividades de
excepción las excluyó el inciso 2° de su artículo 27, según el siguiente texto:
"No
quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción
y que la ley determine expresamente". (...)
El
decreto 2123 de 1992 expedido por el Presidente de
Y finalmente concluyó:
"Á
partir de la reforma administrativa de 1968, con la expedición del decretó 3135
del mismo año, empezó a regir el régimen general de pensiones para los servidores
públicos del sector comunicaciones, esto es, los pertenecientes al Ministerio
de Comunicaciones, TELECOM, ADPOSTAL, INRAVISION y CAPRECOM; dicho régimen se
modificó por disposiciones posteriores, entre ellas la ley 33 de 1985,
Sin
embargo, tanto en la reforma del 68 como en la ley 33/85 se conservó la vigencia
de normas dictadas para los cargos relacionados con actividades de excepción,
contemplados en las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, así como en otras leyes que
expresamente determinaron tareas o empleos específicos de similar naturaleza."
En el mismo sentido se pronunció
"Los
diferentes regímenes generales de pensiones del sector oficial fueron subrogados
por el 'Decreto 3135 de 1968, expedido por el Presidente de
"Es
indudable entonces que al unificar el Decreto 3135 de 1968 los requisitos para la
pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama
ejecutiva sujetos al régimen general y al derogar las disposiciones que le fueran
contrarias subrogó las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado
sector de la administración pública, 'como sería en el de las comunicaciones el
régimen general de pensiones a cargo de
En consecuencia, quedan exceptuadas del
régimen general de pensiones, las actividades de alto riesgo, respecto de las
cuales se aplica el régimen de excepción, que cubre a los servidores públicos vinculados
a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2.004, según lo dispuesto en, los
artículos 10 y 14 del decreto 1835 de 1.994, reglamentario del artículo 140 de
la ley 100 de 1.993.6
• En efecto, así lo dispone el artículo
10 referido:
"Régimen
de transición especial de
5 Sentencia de
24 de abril de 1998, radicación 10446, reiterada en fallo de 4 de julio de
2001, radicación 15885.
6 El articulo
140 de la ley 100 de 1993 dispone: "Actividades
de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a de 1992,
el Gobierno Nacional expedirá el régimen
de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo
en cuenta una menor edad de Jubilación o un número menor de semanas de cotización,
o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto
riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el
Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer
derechos adquiridos.
El Gobierno
Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo
del empleador, o del empleador y del trabajador, según cada
actividad,"
7 El artículo
14 del decreto 1835 de 1.994 dispone: "Límite
del régimen especial. El régimen de pensiones especiales para las
actividades de alto riesgo previstas en este Decreto, sólo cubrirá a los
servidores públicos vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año
2004.
El límite de tiempo
revisto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional
hasta por diez años, más previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos
Profesionales,
A partir de
la fecha determinada en el inciso primero de este artículo, o la determinada
por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso
anterior, quienes vienen afiliados continuarán cobijados por el régimen
especial de que Irala este Decreto. Los nuevos servidores públicos se afiliarán
al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus
respectivos reglamentos."
Los demás servidores públicos de esta
entidad se regirán por la Ley 100 de 1.993 y sus reglamentos."
(Destaca
Es de anotar que en relación con el
ejercicio de cargos de excepción, la jurisprudencia de
Resolución
012 de 1.992 de
Ahora bien,
Sobre esta disposición interna de
Telecom, debe reiterarse lo ya expresado por esta Sala10, en cuanto
a que la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos y el régimen de prestaciones sociales mínimas de .los
trabajadores oficiales, corresponde al gobierno nacional con sujeción a las
normas generales y a los objetivos y criterios que dicte el legislador y no a
8 Por el
contrario, según jurisprudencia de
9 Los
artículos 321 y 325 de
"Articulo
321, Todo empleado al servicio de
"Artículo
325, El personal que a continuación se relaciona, tiene derecho a la jubilación
vitalicia cuando cumpla 20 años de servicio continuo o discontinuo a
10 Radicaciones 1,
169 y 1.355
de dicha empresa (art. 4 de
Acuerdo
Convencional
Según la consulta,
1. El trabajador que haya llegado o
llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de
servicio continuos o discontinuos.
2. El trabajador oficial que haya servido
veinticinco (25) años, sin consideración a su edad.
Los trabajadores en los cargos
denominados como de excepción tendrán derecho a la pensión de jubilación a los
veinte (20) años de servicio, sin consideración a la edad, y en los términos
del Decreto 1835 de 1994,
La
presente adenda no constituye modificación al régimen especial ni excepcional
de pensiones actualmente vigente en TELECOM." (Destaca
Sin perjuicio de la garantía
constitucional de la negociación colectiva y de la posibilidad de aclarar o
adicionar los acuerdos convencionales, en el caso de la adenda a la convención
colectiva transcrita, es preciso destacar que el alcance del régimen de
transición establecido en el Inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993,
no puede ser objeto de interpretación o aclaración mediante el mecanismo "empleado,
toda vez que las normas legales que por vía general establecen regulaciones,
deben ser aplicadas con las consecuencias que se deriven de su contenido
normativo y, por tanto, para los efectos del régimen de transición aplicable a
los servidores de TELECOM, la única constatación válida y vinculante es la
resultante del texto del mencionado precepto, es decir, será exclusivamente el
que corresponda al régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores
al 1° de abril de 1994.
En cuanto a la contabilización del tiempo
de servicio, continuo o discontinuo, prestado por el trabajador, debe agregarse
a lo ya expresado, que las condiciones de edad, tiempo de servicio o número de
semanas cotizadas y monto de la
11 "La sola
transcripción de normas constitucionales o legales en preceptos de inferior
jerarquía normativa, de suyo no constituye vicio o irregularidad alguna, pero
si en cuanto pugnen con la norma superior.
pensión de vejez de las personas que
cumplan los requisitos señalados en el inciso 2° del artículo36 de la ley 100
para acceder a este instrumento de beneficio con ocasión del tránsito de
legislación, son las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliadas, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional12 y
esta Sala13, de tal manera que la protección legal de la transición para
los servidores públicos de Telecom, dependerá, en cada caso, del régimen al que
el empleado público o el trabajador oficial estuviera afiliado a 1° de abril de
1.994, teniendo en cuenta cada una de las modalidades de vinculación y los derechos
derivados de ellas.
Lo anterior se corrobora con la decisión
adoptada por esta Corporación, mediante la cual declaró la nulidad del decreto
1.111 de 1.998, que definía el concepto de "régimen anterior" para
efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el inciso 2° del
articulo 36 de la ley 100 de
"Pues
bien, ocurre que en el sub lite, ni el inciso segundo del artículo 36 de la ley
100 de 1993 es oscuro, ni el Presidente tiene facultades de glosador como para arrogarse
una tal atribución que le permitiera definir el concepto de "régimen anterior". Por ello mismo debe advertirse que, siendo
extraña al fuero presidencial la potestad de interpretar con autoridad la ley,
la buena fe, hermenéutica que pueda entrañar la norma combatida no convalida la
extralimitación funcional del Ejecutivo, que a contrapelo de las facultades
privativas
12 "El
régimen de transición es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores
del régimen de prima media con prestación definida que al entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993, tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 o más si se trataba
de hombres, o 15 o mas años de servicios cotizados, siempre y cuando en ambos supuestos,
estuviera vigente la relación laboral. Dicho beneficio consiste en el derecho a
acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los
requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o -semanas de cotización que se
exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar
a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto
mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino
por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban
afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y
requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100.
“De lo dicho se
desprende que para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar
en uno de los siguientes supuestos: Primero: Haber tenido 15 o mas años, si se
es mujer, o 40 o mas, si se es hombre, en el momento en que entró en vigencia
la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese momento afiliado a un régimen pensional;
Segundo: tener, en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o mas
años de servicio cotizados, y estar afiliado, también en ese momento a un
régimen pensional.
Esta y no otra
interpretación, es la que se desprende literalmente de la norma parcialmente
acusada, esto es del inciso segundo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993."
Sentencia C-596 de noviembre 20 de 1.997.
13 Esta Sala en
concepto No, 869 expresó al respecto: "En relación con el régimen de transición dispuesto por el
articulo 36 de la ley 100 de 1993, se justifica ante todo para contrarrestar los
efectos negativos que pueda implicar el cambio de una legislación a otra. Con
él se busca defender no solamente los derechos adquiridos en materia pensional
("la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el numero
de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento
de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 años o mas de edad si son mujeres o
40 o mas años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será
la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados…")
sino las circunstancias de favorabilidad en que se encuentren ciertas personas
no comprendidas por la noción de derecho adquirido con base en este principio, además la reforma
no podía ser retroactiva"
del Congreso ha puesto en evidencia la
nulidad de) susodicho articulo 1° por incompetencia del emisor".14
Para el caso concreto de TELECOM, tal
como se dijo anteriormente, se aplicarán los regímenes de transición previstos
en el articulo 36 de la ley 100 de 1,993 y 10 del decreto 1835 de 1.994,
teniendo en cuenta aquellos derechos que convencionalmente tuvieren vigentes
los trabajadores oficiales, al momento de la entrada en vigencia del sistema
general de pensiones ( 1° de abril de 1994), sin que ello signifique la
extensión de los beneficios convencionales a empleados públicos, ni su
aplicación retroactiva.
Así, tratándose de los servidores de
TELECOM, el tiempo a que se refiere el inciso segundo del artículo 36 debe
haber sido desempeñado en la calidad de servidor público,
En relación con el alcance de la
expresión "servidor público" del parágrafo del articulo 36 de la ley
100 de 1993, ella comprende, según el articulo 123 de
El servidor público es en síntesis, el
término genérico que se utiliza para denominar a la persona que trabaja para el
Estado, bien como miembro de una corporación pública o como empleado público o
trabajador oficial, vinculado mediante contrato de trabajo o nombrado y
posesionado.
"'La
Constitución de
Por su parte, el Decreto 1042 de 1978 en
su artículo 83 establece la figura de los supernumerarios como sistema de
vinculación de personal, que deberá hacerse mediante resolución administrativa,
para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de
licencias o vacaciones, o para desarrollar actividades de carácter netamente
transitorio. Para los dos primeros casos le fija en forma perentoria un término
máximo de tres (3) meses, y sólo excepcionalmente puede ser mayor cuando se
trate de desarrollar actividades que por su naturaleza requieran personal
transitorio por períodos superiores.
Para establecer si los supernumerarios
tuvieron o tienen la calidad de servidores 'públicos, basta con efectuar la
confrontación entre la definición que de éstos
14 Sección
Segunda. Sentencia de agosto 26/99. Exp. 013 (1714)/99.
15 Corte Constitucional.
Sentencia No. C-222/99.
últimos trae
El
mismo artículo 83, establecía que: "Cuando la vinculación, de personal supernumerario
no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de
prestaciones, sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al
personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de
trabajo". (Subraya
fuera del texto)
Es de tener en cuenta que este inciso en
la parte subrayada fue declarado inexequible por
"8,
Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo
actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación
laboral con
24.
Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los •
empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a
25.
Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio
constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones
legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al
servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios
mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores
públicos,
26,
Sin perjuicio de que aquellas prestaciones que por definición legal sólo se reconocen
a aquellos servidores públicos que han laborado por lapsos superiores a los
tres meses, como por ejemplo las vacaciones anuales remuneradas cuya regulación
legal implica el trabajar a lo menos once meses para tener derecho a exigirlas,16
De esta forma, para efectos del
reconocimiento de pensiones de vejez de quienes hayan sido vinculados como
supernumerarios de conformidad con el articulo 83 del Decreto 1042 de 1978 debe
tenerse en cuenta, el tiempo de servicios laborado en dicha calidad.
En cuanto a los empleos de medio tiempo,
se advierte el antecedente previsto en el decreto ley 156 de 1.987, en el cual
se prohíbe la creación de empleos cuya jornada sea diferente a tiempo completo
o medio tiempo, entendiendo por estos últimos los que tienen jornada diaria de
cuatro horas (art. 4) y en la ley 33 de 1,985, en la cual para calcular el
tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se
computarán como jornadas completas las de cuatro (4) o más horas diarias (art.
1° parágrafo 1°).
Entre las situaciones administrativas en
que pueden encontrarse los empleados vinculados regularmente a la administración,
además del servicio activo, la comisión, el permiso, se encuentra el encargo,
cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente
las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su
titular, desvinculándose o no de las - propias de su cargo (arts. 34 y 58
decreto 1950/73), sin que se haga mención a la interinidad, figura que se
asemeja a la del encargo, y como quiera que éste supone la calidad de empleado,
el ejercicio de funciones en tal calidad no interrumpe el tiempo para efectos
de la antigüedad en el empleo de que se es titular, ni afecta al situación de
los funcionarios de carrera (art. 36 ibídem).
Los servidores públicos se vinculan al
Estado, de manera general, mediante una situación legal y reglamentaria o por
contrato de trabajo, caso este en el cual el servidor se denomina trabajador
oficial, se encuentra en la plante de personal de las entidades públicas de
manera necesaria y, por lo tanto, hace parte del contingente de servidores activos
y su régimen es de derecho laboral administrativo.
16 Decreto 1045
de 1978, articulo 21.
17 Corte
Constitucional. Sentencia No. C-401/98.
De ésta manera quienes han prestado
servidos a TELECOM mediante contratos de trabajo regidos por el código
sustantivo de trabajo, por fuera de la planta de personal, es decir mediante
contrato Individual sometido a las normas ordinarias; laborales o civiles, no
ha tenido vinculación con la entidad como servidor público y, por lo mismo, el
tiempo de servicio no es viable computarlo para efectos de la pensión de
jubilación en el sector público.
En TELECOM, según se dejó dicho
anteriormente, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2123 de 1992,
existen empleados públicos y trabajadores oficiales, pero la forma de
vinculación no obsta para aplicarles indistintamente, el régimen pensional en
la-forma establecida en la ley 100 de 1993, lo cual se traduce en que el tiempo
de servicio de quien trabajó en tal empresa mediante vinculación por contrato
de trabajo para desempeñar un cargo de la planta de personal y tener la calidad
de servidor público, debe ser sumado para efectos del reconocimiento de la
pensión de vejez de que trata la ley tantas veces mencionada,
Ahora bien, en relación con el contrato
de prestación de servicios, modalidad de ; contratación está consagrada, de
modo general, en el articulo 32, numeral 3° del Estatuto General de
En ningún caso estos contratos generan
relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable".
"Como
es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación
de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere
la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación
laboral y la remuneración como contra prestación del mismo. En cambio, en el
contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada,
puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la
subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir
órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del
análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación
de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien
diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y
disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por
la naturaleza y objeto de los mismos
En
síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia
del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano
legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el
previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la
calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales, a
contrario sensu, en caso de que se acredítela existencia de un trabajo subordinado
o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración
contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la
ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo
para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho
al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un
contrato de prestación de servicios independiente.
Así
las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia
al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato,
ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios
derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales
a causa de la actividad del mándalo respectivo.(...)
En ese sentido se pronunció
"(..)
14. Quien celebra con un ente público un contrato administrativo de prestación
de servicios, sólo adquiere como autor del acuerdo el carácter de titular de
una relación contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se
convierte en un específico centro de intereses. No se transforma en empleado
público ni en trabajador del Estado. El régimen del empleado público y de su
responsabilidad se encuentra definido y - regulado minuciosamente en la ley y
no es materia de contrato. La subordinación
del empleado y del trabajador oficial se opone a la independencia y
autonomía del mero contratista del Estado. En fin, la situación legal y
reglamentaria (empleado público} y laboral (trabajador), no son en modo alguno
equivalentes ni asimilables a la posición que ostenta el contratista
independiente.
(...)
No
se observa quebranto al principio 'de igualdad (CP art. 13). El contratista
independiente no puede homologarse al empleado público o al trabajador oficial.
El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías que
pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable
diferencia que media entre ellas y que está dada por el carácter de
trabajadores dependientes que exhiben los empleados públicos y trabajadores
oficiales y la condición de independencia y autonomía propia del
contratista."18
Es
más, adicional a lo anteriormente expresado,
18 Corte Constitucional.
Sentencia No. C-056/93.
en
igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro
de los contratistas..."19
Lo anterior es suficiente para concluir
que el término de duración del contrato de prestación de servicios técnicos o
de otra naturaleza, no puede sumarse como tiempo de servicio como servidor
público, por no tener dicha calidad el contratista, sin perjuicio de que si se
demuestra la existencia de una relación laboral que implique una actividad
personal subordinada y dependiente que conlleve a : desvirtuar la presunción
legal, deba ser reconocida las consecuencias jurídicas derivadas de una
relación laboral. Materia diferente es la vinculación voluntaria al sistema
general de pensiones del contratista independiente, en esta condición, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 15.2 y siguientes de la ley 100 de 1993 y sus
decretos reglamentarios, la cual excluye la calidad de servidor público.
1. El parágrafo del artículo 36 de la ley
100 de 1993 no tiene aplicación para efectos de contabilizar tiempo de servicio
o las semanas de cotización en el régimen de transición. Para efectos del
reconocimiento de pensión de jubilación en TELECOM, el tiempo de servicio debe
haber sido cumplido en la calidad de servidor público.
2. La calidad de supernumerario implica
una relación laboral regida por el derecho administrativo y, por tanto, quienes
estuvieron vinculados a TELECOM en dicha condición, de conformidad con el
articulo 83 del Decreto 1042 de 1978, tienen derecho a que se les sume ese
tiempo de servicio para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.
3. Las personas que prestaron servicios a
TELECOM mediante contrato de prestación de servicios técnicos o por contrato de
trabajo sin ostentar la calidad de trabajadores oficiales, no tuvieron la
calidad de servidores públicos y, por tanto, el tiempo de duración del contrato
no puede ser sumado para efectos de reconocimiento de pensión, sin perjuicio de
la afiliación voluntaria al sistema general de pensiones que en calidad de
trabajador independiente puede hacer el contratista.
Las personas que trabajaron en TELECOM en
calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales tienen la calidad de
servidores públicos, por tanto quienes hubieren sido vinculados a TELECOM
mediante nombramiento o por contrato de trabajo, para desempeñar un cargo en la
planta de personal, cualquiera sea el lapso, tienen derecho a que se les
compute para efectos pensiónales, conforme al régimen general, de transición o
especial que les sea aplicable, en cada caso,
El empleado designado en encargo para
asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta
temporal o definitiva de su, titular, supone la calidad de servidor público que
tienen los empleados, y no
19 Corte Constitucional
Sentencia No. C-154/97.
interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad
en el empleo de que es titular.
Transcríbase a la señora Ministra de Comunicaciones
igualmente envíese copia a
AUGUSTO
TREJOS JARAMILLO
Presidente
de
CESAR
HOYOS SALAZAR
RICARDO
H. MONROY CHURCH
FALVIO
AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
ELIZABETH
CASTRO REYES
Secretaria
de
LEVANTADA