CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
Bogotá D.C
30 de agosto de 2.004
Concepto No. 29601
Doctor
DIEGO ELIAS MEDINA OCAMPO
Gerente
General
Empresa Social del Estado
METROSALUD
Fax: 5 11 25 07
E. Mail:
grupojuridica@METROSALUD.gov.co
Carrera 50 No. 44-27 Edificio El Sacatín
Medellín, Antioquia
ASUNTO: CUOTA DE AUDITAJE NIVEL MUNICIPAL -E.P.S.
METROSALUD
Respetado doctor Medina:
1.ANTECEDENTES
Recibimos el 07 de julio de 2004 el oficio
003555 de mayo 26 del mismo año, remitido
a esta Oficina mediante comunicaciones UJR-1300 -20046-48106 de junio 23 de
2004, suscrita por la doctora Carmen L. Consuegra P., Coordinadora GIT Jurídica
de la Contaduría General de la Nación, y Memorando de Tramitación 000673 de
julio 7 del año en curso, firmada por la doctora Diana C. Molina R., Directora
de la Oficina de Planeación de este Organismo de Control Fiscal, donde nos
consulta sobre la cuota de fiscalización que debe cancelar esa Empresa Social del
Estado, a la Contraloría de Medellín.
2.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
2.1.- La Ley 617 de 2000 "Por la
cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222
de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993,
se dictan otras normas tendientes a
fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del
gasto público nacional", establece en su artículo 11, el procedimiento
para ajustar los gastos de funcionamiento de las contralorías municipales:
"ARTÍCULO
11. PERÍODO DE TRANSICIÓN PARA AJUSTAR LOS GASTOS DE LOS CONCEJOS,
LAS PERSONERÍAS, LAS CONTRALORÍAS DISTRITALES Y MUNICIPALES. Se establece un período de transición a
partir del año 2001, para los distritos y municipios cuyos gastos en concejos,
personerías y contralorías, donde las hubiere, superen los límites establecidos
en los artículos anteriores, de forma tal que al monto máximo de gastos
autorizado en salarios mínimos en el artículo 10 se podrá sumar por período
fiscal, los siguientes porcentajes de los ingresos corrientes de libre
destinación de cada entidad:
|
CONCEJOS Especial, Primera y Segunda PERSONERÍAS Especial Primera Segunda CONTRALORÍAS Especial Primera Segunda (más de 100.000 habitantes) |
Año 1.8% 1.7%
1.6% 1.5% 1.9% 1.8% 1.7% 1.6% 3.7% 3.4% 3.1% 2.8% |
PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden
distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto
cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva
entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los
ingresos por la venta de activos fijes; y los activos, inversiones y rentas titularizados,
así como el producto de los procesos de titularización. (Negrillado fuera de
texto).
En todo caso, durante el período de
transición los gastos de las contralorías, sumadas las transferencias del nivel
central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación
con el año anterior. A partir del año 2005 los
gastos de las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida
por el Banco de la República. Para estos propósitos, el secretario de hacienda
distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente
deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades
descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el
presente artículo"-.
(Artículo declarado EXEQUIBLE en relación
con el cargo por violación del principio de unidad de materia, Sentencia C-837-01,
Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería. Artículo declarado EXEQUIBLE, en
relación con el cargo de violación de los requisitos constitucionales para la
aprobación de leyes orgánicas. Sentencia C-540-01, Magistrado Ponente Dr. Jaime
Córdoba Triviño).
Los ingresos ejecutados, se refieren a lo
realmente desarrollado, realizado, cumplido, gastado por la Entidad en el año
inmediatamente anterior.
Respecto a las modificaciones, se tienen
en cuenta las efectivamente realizadas y aprobadas durante la vigencia fiscal
respectiva. Las modificaciones al presupuesto de una Entidad descentralizada
pueden ser de tres tipos: adiciones, traslados y reducciones.
En ese orden, si durante el transcurso de
la vigencia se aprueban modificaciones al presupuesto de la Entidad, bien sea
adiciones o reducciones de ingresos o traslados, éstos influirán en la
transferencia que se debe efectuar a la Contraloría
Municipal. Por ejemplo, si se efectuó una reducción al presupuesto porque los recaudos
son inferiores a los presupuestados, es lógico que se reduzca también el monto
de ingresos que se deben girar a la Contraloría Municipal.
2.2. El porcentaje "hasta el 0.4%",
la norma señala la obligación por parte de las entidades descentralizadas del
pago, más no de la posibilidad de intervención de las mismas, dentro de la
función propia del Secretario de Hacienda Municipal, o quien haga sus veces, de
calcular el porcentaje de la cuota fiscal, con base en los ajustes que proporcionalmente
se deberán realizar en el Municipio.
2.3. Ahora bien, respecto a la cuota fiscal
del nivel municipal, debemos necesariamente referirnos al contenido e
importancia de la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación, entre otros".
En ningún caso podrán establecerse tasas,
contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías
territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los
recursos del Sistema General de Participaciones. (Art. 97, Ley 715 de 2001).
2.4.- El Sistema General de
Participaciones, está constituido por los recursos que la Nación transfiere por
mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades
territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les
asigna en la Ley 715 de 2001.
En desarrollo del Acto Legislativo 01 de
2001, el Congreso de la República aprobó el 21 de diciembre, la Ley 715 de
diciembre 21 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias, para organizar entre otros, la prestación de los
servicios de educación y salud, derogando expresamente entre otras normas, la
Ley 60 de 1993 (Situado Fiscal).
2.5.- El Sistema General de
Participaciones, está conformado de la siguiente manera:
1.- Una participación con destinación
específica para el sector educativo, que
se denominará participación para educación.
2.- Una participación con destinación
específica para el sector salud, que se denominará participación para salud.
3.- Una participación de propósito
general que incluye los recursos de agua potable y saneamiento básico, que se
denominará participación para propósito general. (Art. 3° de la Ley 715 de
2001).
PARTICIPACIÓN
DE PROPÓSITO GENERAL:
De acuerdo con la Ley 715 de 2001, esta
participación tiene como beneficiarios a los municipios y distritos para
atender las competencias asignadas en agua potable, deporte, cultura y demás
competencias municipales y distritales fijadas por la Ley.
Teniendo
en cuenta lo anterior, vemos que, los dineros transferidos por la Nación para
conformar el Sistema General de Participaciones, no se podrán tomar como base
para el cálculo de la cuota fiscal respectiva.
Igualmente están exceptuados para el
correspondiente cálculo, los dineros provenientes de: Los recursos de crédito;
los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados,
así como el producto de los
procesos de titularización.
RENTAS
TITULARIZADAS
Mediante la Circular Externa No. 002, de
enero 31 de 1997, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, establece las
formalidades que se deben reunir, para efectos de adelantar los procesos de
titularización, ésta prescribe:
"Los procesos de titularización
son operaciones de financiamiento que anticipan la realización de los activos,
inversiones y rentas de las entidades estatales y comprometen su capacidad de
endeudamiento en tanto pueden significar una
reducción de sus ingresos".
De conformidad con lo establecido en el
artículo 3° del Decreto 546 de 1993 y en el parágrafo 2° del artículo 41 de la
Ley 80 de 1993, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determina las
condiciones y parámetros para la estructuración de
procesos de titularización de activos, rentas e inversiones de las entidades
estatales y además señala algunos requisitos para los procesos de
titularización adelantados por los entes territoriales.
Sobre esta figura financiera, recalcamos
lo siguiente: El artículo 91 de la Ley 715 de 2001, señala que los recursos del
Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás
recursos del presupuesto y su administración
deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por
sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, éstos recursos
no pueden ser sujetos de embargos, titularización u otra clase de disposición financiera.
2.6.- De conformidad con lo establecido
en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales de! Estado,
constituyen una categoría especial de empresa pública, descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
Señala igualmente el numeral 7° del
artículo 195 de la norma en cita, que:
"El régimen presupuestal será el
que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de
presupuesto, de forma que se
adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso
contra prestación de
servicios, en los términos previstos en la presente ley".
2.7.- Ciertamente el artículo 8° de la
Ley 812 de 2003 "Por la
cual se aprueba el plan nacional de desarrollo 2003-2006, hada un Estado
comunitario", prescribe:
^Descripción de los principales programas
de inversión. Ampliación y mejoramiento de la protección y la seguridad social.
Los entes de control contemplados en el inciso tercero del artículo 97 de la
Ley 715 de 2001 no podrán cobrar cuota
de auditaje por ningún concepto a las instituciones prestadoras de servicios de
salud (IPS) o red hospitalaria. Ente de control que contravenga esta disposición
o que esté inmerso en ella incurrirá en causal de mala conducta. Para este caso
también tendrán potestad disciplinaria las dependencias de control interno de
la respectiva entidad territorial". (Negrillado fuera del texto
original).
Si el querer del legislador, hubiese sido
el de excepcionar del cobro de la cuota de auditaje a otras entidades,
independientemente de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
claramente lo habría determinado.
2.8.- De la misma manera, existen otras
excepciones taxativas para el no pago de la cuota de auditaje, por tanto,
traemos a colación lo que prescribe el artículo 20 de la Ley 789 de 2002
"Por la cual se
dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo":
Artículo 20.- Régimen de inspección y
vigilancia. Las autorizaciones que corresponda expedir a la autoridad de
inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de
celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o
programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entenderá
como responsabilidad de la respectiva caja o entidad a través de la cual se
realiza la operación, la consecución de los permisos, licencias o autorizaciones,
siendo función de la autoridad de control, verificar el cumplimiento de los
porcentajes de ley. Las autorizaciones a las cajas se regularán conforme los regímenes
de autorización general o particular que
se expidan al efecto. El control, se ejercerá de manera posterior sin
perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.
Corresponde a la Superintendencia del
Subsidio Familiar, frente a los recursos que administran las cajas de
compensación familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud frente a los
recursos que administran las entidades promotoras de salud la inspección,
vigilancia y control. Las entidades
mencionadas, con e/ objeto de respetar la correcta destinación de los
recursos de la seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de la
Constitución Nacional no
estarán obligadas a cancelar contribuciones a las contralorías. (Negrillado
fuera del texto original).
(Para efecto de las solicitudes de
información que se deban tramitar por otros órganos de control diferentes a las
entidades de supervisión señaladas, tendrán los siguientes principios:
1. Coordinación interinstitucional.
Conforme este principio, no se podrán modificar los reportes que hayan sido
definidos por las superintendencias del ramo, en relación a la información o
procedimientos que allí se contienen.
2. Economía. No se podrá solicitar en
forma duplicada información que se reporta a las entidades de control antes
citadas. Para este efecto, los organismos de control que requieran información
remitida a las superintendencias mencionadas, deberán solicitarla a estas
últimas. Cuando se requieran controles permanentes o acciones
particulares de inspección, vigilancia y control, deberá acudirse a las Superintendencia
de Subsidio y Salud, con el propósito de que se adelanten en forma coordinada.
Los estados financieros, que se reporten
conforme las reglas contables que se definan por la Superintendencia Nacional
de Salud y Superintendencia del Subsidio Familiar, deberán ser aceptados para
todos los efectos, por todas las entidades con funciones de consolidación
contable. Para efecto de las reglas contables y presentación de estados
financieros que se deban expedir frente a las entidades mencionadas, primarán
criterios que se definan por las entidades de supervisión mencionadas.)*
PAR. 1o—Las personas naturales
que sean designadas por la Superintendencia de Subsidio y Salud para los
procesos de intervención, se entenderán vinculadas por el término en que dure
su labor o por el término en que dure la designación. Se entenderá, cuando
medie contrato de trabajo, como contrato a término fijo las vinculaciones antes
mencionadas. Para los procesos de intervención se podrá acudir al instrumento
de gestión fiduciaria a través de las entidades facultadas al efecto. El control
se ejercerá por regla general de manera posterior, salvo en aquellas cajas
en que la Superintendencia de Subsidio Familiar mediante resolución motivada
que así lo disponga.
PAR. 2°—Será facultad del Gobierno
Nacional, definir los casos en que será procedente la liquidación voluntaria de
ramos de actividad de las cajas de compensación o entidades promotoras de
salud.
PAR. 3°—La inspección, vigilancia y
control de las operaciones de crédito previstas en el numeral 11 del artículo
16 de esta ley será ejercida por la Superintendencia de Subsidio Familiar dando
aplicación a las reglamentaciones que dicte, de manera general para los
establecimientos de crédito, la Superintendencia Sanearía para la administración
del riesgo crediticio, especialmente en los temas relacionados con el registro,
contabilización y establecimiento de provisiones sobre cartera de créditos.
*(Nota: Declarado inexequible el inciso
3° del presente artículo por la Corte Constitucional en Sentencia C-655 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil).
Ahora bien, teniendo en cuenta que los
recursos que manejan las Entidades Promotoras de Salud -EPS, dentro del plan
obligatorio de salud son parafiscales, y que por mandato constitucional los
mismos no deben tener una destinación
diferente a la seguridad social, la jurisprudencia constitucional ha venido considerando
que éstos no pueden ser gravados a través de la imposición de tributos, pues
ello constituye un clara violación a la previsión contenida en el
artículo 48 de la Constitución Política. Para la Corte Constitucional, solo los
recursos que se capten por fuera del plan obligatorio de salud, a título de sobreaseguramiento
o planes complementarios, son considerados rentas propias del
las EPS, y por lo tanto, no tienen la naturaleza de recursos parafiscales pudiendo
ser objeto de gravámenes en los términos en que lo defina la ley1.
Dando estricta aplicación a las
consideraciones y normatividad precedentes, vemos que, las Entidades Promotoras
de Salud -EPS y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS, están
exentas de pagar la cuota de auditaje en lo
relacionado con el manejo de los recursos parafiscales, entre otros, por
ejemplo:
Los aportes de los afiliados al sistema
general de seguridad social en salud; y las cotizaciones de los afiliados al
sistema de cuentas.
En consecuencia, las empresas sociales
del Estado -ESE, no están excluidas del pago de la cuota de auditaje, al
respectivo Organismo de Control Fiscal.
¹ Corte Constitucional. Sentencia C-655
de 2003, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil
La presente respuesta tiene la naturaleza
de un concepto jurídico, por lo tanto, solamente constituye un criterio
auxiliar de interpretación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código
Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
IVAN
DARIO GÓMEZ LEE
Director Oficina Jurídica