SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

CONCEPTO 220-33877

21 DE JULIO DE 2004

Ref. Inhabilidades e incompatibilidades del representante legal - remisión por competencia.

En atención a su comunicación radicada en este Despacho el 13 de julio del presente año con el número 2004-01-100674, me permito manifestarle que de conformidad con el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, en la fecha se está remitiendo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia.

Lo anterior, por cuanto es esa la Entidad competente para conocer del asunto, si se tiene en cuenta que es el organismo que ejerce inspección, vigilancia y control de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios en los términos de la Ley 142 de 1994.

No obstante, sin perjuicio de las normas especiales que regulen la actividad cuya vigilancia corresponde a la Superintendencia antes citada, aprovecha la oportunidad este Despacho para referirse al tema de las inhabilidades e incompatibilidades en materia de sociedades comerciales sujetas a las reglas del Código de Comercio, en los siguientes términos.

Si bien el artículo 83 superior establece como principio universal que las personas y autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, tal principio no inhibe al legislador para dictar reglas y fijar requisitos para combatir la imparcialidad, la cual por su misma naturaleza relaciona también a los particulares, razón por la que concretamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se hace común en los distintos dominios públicos y privados y su desaparición conduciría a la "instalación de la parcialidad". En otros términos, aún cuando la norma constitucional da vía libre para pensar que no debe existir la regla en comento, la verdad es otra, por lo que debe mediar ley que expresamente las determine.

Profundizando en el tema, mientras el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Edición, Tomo II, 1984, Madrid, define la Incompatibilidad como el impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez; y la Inhabilidad como el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo u oficio, el artículo 23 la Ley 222 de 1995, dispone para los administradores el deber de obrar con buena fe, lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, habida consideración que sus actuaciones se deben cumplir en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. Por eso, el numeral 7º de la norma en cuestión es clara en señalarles la necesidad de "Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés general o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas".

Significa lo dicho que si bien no existe disposición que expresamente determine como causal de inhabilidad o incompatibilidad la situación expuesta, no se abandona el hecho de que en algún momento se lleguen a servir intereses contrapuestos que se mueven en las latitudes de lo ético, por lo que nuestro juicio, la administradora en primer lugar, además de implementar las medidas de control interno, podría abstenerse de participar en actividades que puedan configurarla, en caso contrario, informar en detalle al máximo órgano social a fin de que pueda determinar la viabilidad de la operación e imparta la autorización correspondiente.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, y se le manifiesta que los efectos del presente pronunciamiento son los contenidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.