Proceso No 19889
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Dr.
alfredo gómez quintero
Aprobado Acta No. 46
Bogotá, D.C., dos (2) de junio de
dos mil cuatro (2.004).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el
apoderado de la parte civil reconocida en este proceso contra la sentencia de
noviembre 30 de 2.001, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá
revocó la condena que en primera instancia impusiera el Juzgado Veinticinco
Penal del Circuito en octubre 3 de 2.000 a los acusados JUAN CARLOS LEE
CORRADINE y AUGUSTO GARCÍA PINILLA como autor y cómplice respectivamente de la
comisión de los delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la
celebración de contratos y a LILIANA ISABEL OLARTE CONTRERAS por la comisión de
un concurso de punibles de peculado culposo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Aquellos fueron reseñados por el ad quem así:
“Atendiendo las recomendaciones de la compañía Bell Resources Canadá,
como estrategia de ventas, se implementó, aprobó y dispuso entre 1.996 y 1.997,
la compra de un edificio para la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá a fin
de desarrollar una adecuada política de venta de servicios, aunada a una
estrategia de mercadeo que sirviera como punto de expansión de la compañía,
conforme a las necesidades del mercado para desarrollar así todos los canales
de servicios por portafolio de productos tales como grandes clientes,
telemercadeo, relación con operadores, ventas, sistemas de información de mercadeo,
servicio al cliente etc., en competencia con entidades de carácter
eminentemente particular que habían entrado al mercado.
“Fue así como delegadas las diferentes subgerencias de la E.T.B. para
llevar a cabo los contratos que a cada una correspondía, de acuerdo con sus
respectivas funciones, entre otras dependencias le correspondió a la
subgerencia comercial a cargo de JUAN CARLOS LEE CORRADINE la compra del
inmueble donde funcionaría la nueva empresa; así, con fechas 24 de enero y 6 de
junio de 1.997, recibió dos únicas ofertas: la primera por parte del gerente
comercial del centro empresarial metropolitano que desarrollaba la sociedad
Ospinas y Cía. S.A. en el sector de ciudad Salitre, sobre la llamada Torre
Suramericana, y la segunda, de la empresa Nueva Avenida Empresarial Ltda.
representada por MARIO GERMÁN GARCÍA PINILLA y su hermano AUGUSTO GARCÍA
PINILLA, quienes ofrecieron parte del edificio Nueva Avenida Empresarial,
ubicado en la avenida 19 No. 114-65.
“Comprendía la primera oferta un área de 4.447 metros cuadrados y 90
parqueaderos por un valor de $10.291’452.654 de contado o un valor financiado
de $11.178’773.954 dispuesto en porcentajes de 40 y 60%.
“La segunda oferta, correspondía a parte el edificio Nueva Avenida
Empresarial, concretamente los pisos 4,5, 6, un altillo y 73 cupos de parqueo;
comprendía 3.873,77 metros cuadrados por un valor de $9.620’000.000.
“Sometidas las dos propuestas a solicitud de LEE CORRADINE a estudio técnico,
comercial y financiero por parte de la Dirección de Mercadeo y Coordinación de
Planeación Estratégica de la E.T.B. a cargo de LUIS EDUARDO SOCHA, el 14 de
julio de 1.997, fecha en que LEE CORRADINE se reintegró a la empresa después de
disfrutar de un permiso y de vacaciones (contadas a partir del 17 de junio), el
respectivo estudio fue entregado en la subdirección comercial.
“Entre tanto, el 3 de julio del mismo año, la firma LUIS F. CORREA &
ASOCIADOS LTDA, autorizada por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, por
petición del subgerente comercial LEE CORRADINE, rindió y entregó el avalúo de
los inmuebles ofrecidos por Nueva Avenida Empresarial Ltda., ascendiendo dicho
avalúo a la cantidad de $8.677’423.500.
“Así, el 21 de julio, Nueva Avenida Empresarial Ltda., a través del
ingeniero AUGUSTO GARCÍA PINILLA, en nota aclaratoria especifica la
‘…composición del precio…’ de venta de los inmuebles ofrecidos el 6 de junio,
incluyendo ahora el local 03 de 332 metros cuadrados, consignando en definitiva:
“Valor total del inmueble $9.620’000.000
Precio de los inmuebles 8.540’000.000
Financiación del 55% por 7 meses 1.080’000.000
Local 03
866’977.371
“Quedó entonces el precio total de los inmuebles ofrecidos en DIEZ MIL
CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL
TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($10.486’977.371).
“De esta manera JUAN CARLOS LEE CORRADINE, subgerente comercial acoge la
oferta presentada por Nueva Avenida Empresarial Ltda., para adquirir por
compraventa parte del inmueble del mismo nombre, suscribiendo por delegación de
la Gerencia, el 1º de agosto de 1.997, promesa de compraventa con MARIO GERMÁN
GARCÍA PINILLA, promesa que fue elaborada por la asesora jurídica, profesional
VI de la aludida subgerencia comercial, abogada LILIANA ISABEL OLARTE CONTRERAS
quien había ingresado a tal cargo el 13 de mayo del mismo año 1.997, es decir,
días antes de recibirse la oferta de Nueva Avenida Empresarial Ltda.
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“Se estableció en la citada promesa de compraventa como contraprestación
al objeto del contrato prometido, a cargo de E.T.B. un primer pago de
$4.374’790.948 los cuales se cancelarían dentro de los 30 días siguientes a su
firma; el saldo, $6.112’186.423, se obligaba a pagarlo dentro de los 30 días
siguientes a la firma de la escritura pública de compraventa, obligación de
hacer, convenida para el 15 de enero de 1.998.
“Fue así como en cumplimiento de la misma promesa de compraventa, Nueva
Avenida Empresarial Ltda. entrega a la E.T.B. los
inmuebles comprometidos el día 5 de agosto de 1.997; a su vez la promitente
vendedora recibe el primer pago acordado el 29 de agosto, es decir, ya
finalizando el término pactado.
“El 10 de octubre de 1.997, por renuncia aceptada por la Gerencia, JUAN
CARLOS LEE CORRADINE se retira de la empresa.
“Así acordada y parcialmente adelantada la compraventa de los inmuebles,
el 29 de diciembre de 1.997, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en
cumplimiento a lo previamente determinado y legalmente autorizado por el
Concejo Distrital, mediante escritura pública protocoliza sus nuevos objetivos
así como el cambio de naturaleza jurídica, con carácter propio de régimen privado,
modificándose entre otros aspectos lo relativo a la representación legal de la
empresa, modificación que luego tendrá incidencia para otros efectos, en cuanto
a la ejecución final del contrato promesa de compraventa el cual se había
elaborado y se había cumplido, parcialmente, por delegación de la gerencia de
E.T.B. a través del subgerente comercial LEE CORRADINE.
“Finalmente, suscrita la escritura respectiva entre el gerente
financiero de Nueva Avenida Empresarial Ltda., AUGUSTO GARCÍA PINILLA, por la
parte vendedora, y LUZ MARINA CONSUELO TORO SUÁREZ, Secretaria General de la
E.T.B. como nueva representante legal, el saldo del precio acordado,
$6.112’186.423 fue cancelado a la firma vendedora el 13 de febrero de 1.998,
así como cancelado, el día 16 inmediatamente siguiente el gravamen hipotecario
que a favor de la Corporación UPAC COLPATRIA sabía bien la E.T.B. existía, con
pago de altos intereses (más de un 45%) sobre los inmuebles a esta prometidos
en venta.
“Por petición del Gerente JORGE REGUEROS, hecha en octubre de 1.997, el
auditor interno de la empresa se ocupó de la mencionada contratación siendo así
como en memorando dirigido a la oficina anticorrupción advierte la existencia
de posible irregularidad, teniendo en cuenta que en la promesa de compraventa
No. 97304012 con relación al edificio de la avenida 19 No. 114-65, no se había
estipulado pago alguno por concepto de financiación, como sí el valor total de
la compra, por lo cual solicitó investigar el pago aclaratorio de
$1.080’000.000 que como financiación se relacionan en la nota aclaratoria de
‘…composición del precio…’ de venta del 21 de julio suscrita por AUGUSTO GARCÍA
PINILLA.
“Por ello la oficina anticorrupción de la E.T.B. previa indagación
consideró: que la firma oferente, con relación al contrato, recibió
$531’790.948 más de lo establecido en la propuesta, de donde infiere que a una
tasa del 22.99% de intereses la E.T.B. habría disminuido su patrimonio en
$122’258.739, que no debió pagar; que en la negociación no se hizo regateo; que
los funcionarios JUAN CARLOS LEE CORRADINE y LILIANA ISABEL OLARTE CONTRERAS no
adelantaron estudio alguno tendiente a verificar la tasa de interés por
concepto de la financiación que estaba cobrando el futuro contratista; que la
inclusión de los $1.080’000.000 como valor de la financiación le ocasionaba a
la E.T.B. gastos impositivos (notariales, de registro), favoreciéndose a Nueva
Avenida Empresarial Ltda., pues si se hubiese hecho mención en el contrato de
compraventa sobre el pago de rendimientos financieros a favor de la firma
vendedora por $1.080’000.000, la E.T.B. habría actuado como agente retenedor
descontándole $75’600.000 por retención en la fuente, conforme al estatuto
tributario.
“Por lo anterior, la oficina anticorrupción de la E.T.B. dispuso la
apertura de investigación disciplinaria contra los funcionarios LEE CORRADINE y
OLARTE CONTRERAS, ordenando compulsar copias a la Fiscalía para lo de su
cargo”.
En tales condiciones la Fiscalía General de la
Nación inició sumario en junio 8 de 1.998 y a él vinculó mediante indagatoria a
JUAN CARLOS LEE CORRADINE, LILIANA ISABEL OLARTE CONTRERAS, LUZ MARINA CONSUELO
TORO SUÁREZ, AUGUSTO GARCÍA PINILLA y MARIO GERMÁN GARCÍA PINILLA, afectando
entonces con medida de aseguramiento de detención preventiva sólo a Augusto
García y a Liliana Isabel Olarte por el delito de peculado por apropiación.
Cerrada luego la instrucción, se calificó su
mérito en diciembre 23 de 1.998 con resolución acusatoria en contra de Juan
Carlos Lee Corradine y Liliana Isabel Olarte por un concurso de punibles de
peculado culposo y preclusión de investigación en favor de los demás
sindicados, decisión que por virtud del recurso de alzada interpuesto por el
defensor de aquél, el apoderado de la parte civil y el Ministerio Público, fue
-a excepción de la preclusión decretada a favor de Luz Marina Consuelo Toro y
Mario Germán García Pinilla y de la acusación que por dos peculados culposos se
formuló contra Liliana Olarte- respectivamente
modificada y revocada a través de la dictada en julio 1º de 1.999 para en su
lugar: acusar y en consecuencia detener preventivamente a Juan Carlos Lee como
autor del delito de peculado por apropiación en cuantía de $1.080’000.000 en
concurso con el punible de interés ilícito en la celebración de contratos;
acusar a Liliana Isabel Olarte Contreras también por el delito de peculado
culposo “en la suma que la E.T.B. tuvo
que cancelar por concepto del impuesto de registro” y acusar y detener preventivamente
a Augusto García Pinilla por un doble delito de peculado por apropiación,
también en concurso con el de interés ilícito en la celebración de contratos.
Atribuida la consiguiente etapa de la causa al
Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá resolvió, tras el agotamiento
de las fases de rigor, en sentencia de octubre 3 de 2.000 absolver a Liliana
Isabel Olarte Contreras y a Augusto García Pinilla de los cargos que por
peculado culposo y por apropiación respectivamente se les formuló “a partir del pago del impuesto de registro
realizado por la E.T.B.”; condenar a Liliana Isabel Olarte Contreras por un
concurso de delitos de peculado culposo derivados del pago que en exceso hizo
la E.T.B. en cantidad de $438’643.763,16 y por no haber obrado como agente
retenedor en relación con los rendimientos financieros pagados a la entidad
vendedora y condenar a Juan Carlos Lee Corradine como autor de los delitos de
peculado por apropiación en cuantía de $438’643.763,16 e interés ilícito en la
celebración de contratos así como a Augusto García Pinilla en condición de
cómplice de estos dos mismos delitos.
Recurrido el fallo por los defensores de los
tres condenados en primera instancia, el Tribunal Superior de Bogotá dictó el
suyo en noviembre 30 de 2.001 revocando el del a quo para en su lugar absolver
a todos los procesados de los cargos que respectivamente les fueron endilgados.
LA DEMANDA:
Interpuso contra la sentencia del ad quem, el
apoderado de la parte civil el recurso extraordinario de casación, formulando
en la correspondiente demanda un cargo por violación indirecta de la ley
sustancial derivada de errónea apreciación de la prueba, por falso juicio de
identidad, que condujo a inaplicar el artículo 133 del Decreto Ley 100 de
1.980, pues si bien -sostiene- el Tribunal aceptó la existencia del
financiamiento por la suma de $1.080’000.000, según la “nota aclaratoria” que
del precio presentó el vendedor, desconoció que la apropiación ilícita de
$438’643.763,16 surgió precisamente de ese ítem por no haberse descontado la
diferencia que se pagó de más en la primera cuota para cancelar el 55%
restante, toda vez que de acuerdo con el referido documento el precio se debía
cancelar en un primer instalamento de $3.843’000.000 que equivalía al 45% del
valor de los inmuebles, fijado en $8.540’000.000, de modo que el valor a
financiar era de $4.697’000.000, equivalente al 55% restante.
Sin embargo -añade el recurrente con
argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia- el proceso demostró
que la primera cuota fue en verdad de $4.374’790.948 y que en consecuencia el
saldo a financiar era de $4.165’209.052 y no de $4.697’000.000 como se había
indicado en la propuesta, de modo tal que el valor de financiación ha debido
ser, sobre la base de aquel monto, por $641’356.236,84 y no por los
$1.080’000.000 que finalmente pagó la Empresa de Telecomunicaciones.
Esa diferencia -dice el casacionista- de
$438’643.763,16 fue tergiversada, distorsionada por el Tribunal al partir de la
financiación de $1.080’000.000 como valor único sin tener en cuenta que lo era
sobre el 55% del valor de los inmuebles propuesto en la oferta del 21 de julio
de 1.997 y en esa medida incurrió el ad quem en un error de hecho al haber
desdibujado la “nota aclaratoria” por tomar los $1.080’000.000 como valor único
y no como costo de financiación del 55% del precio de los inmuebles, máxime que
habiendo hecho la oferta referencia a unos intereses que se pagarían en un
lapso de siete meses sobre el saldo insoluto, nunca el negocio se ajustó a ella
pues el primer pago fue superior a lo pactado, pero sin que disminuyera el
valor base de financiación.
De no haberse incurrido en el yerro denunciado
-concluye el libelista- el Tribunal habría colegido que el valor a financiar
era considerablemente inferior al indicado en la oferta y que en esa medida se
habría incurrido en un acto ilícito de apropiación por cuya comisión se debería
haber condenado a los procesados Juan Carlos Lee Corradine y Augusto García
Pinilla en condición de autor y cómplice, respectivamente, como así lo solicita
por virtud de la casación parcial que depreca del fallo impugnado.
ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES:
Dentro del término dispuesto para ello, los
defensores de los enjuiciados Lee Corradine y García Pinilla formularon
alegaciones así:
Sostiene el primero que el recurrente a pesar
de plantear un falso juicio de identidad no indica cuál prueba o grupo de ellas
fue la erróneamente apreciada y a cambio se refiere a un hecho que supone acreditado
pero sin llegar a la fuente de prueba que pretende atacar, partiendo así en
sentido inverso a la técnica casacional para denunciar la distorsión no de una
prueba sino de un supuesto fáctico, lo cual es completamente diverso.
Tampoco -sostiene el defensor- el impugnante
precisa cuál es el contenido objetivo del medio de convicción que supone
tergiversado y aunque cita varios documentos, en parte alguna les señala su
contenido material para determinar si éste fue fragmentado, suprimido o distorsionado,
lo que se evidencia aún más carente de claridad cuando se refiere a la nota
aclaratoria como aquella que el juzgador desdibujó, presentando entonces un tal
planteamiento como un nuevo cargo de violación directa pero no en forma
autónoma como se lo exigía la técnica casacional.
Súmase a lo anterior -agrega el defensor- que
cuando el demandante se refiere a esta última prueba, antes que hacer evidente
su falseamiento, se dirige a postular un tema jurídico carente de relación con
el error denunciado, desconociéndose así si éste lo fue porque en últimas el
Tribunal omitió atender ciertas formalidades del contrato de compraventa, las
que tampoco llega a precisar.
Y si se entendiere que el error denunciado lo
es sobre la “nota aclaratoria” en cuanto ésta señalaba una financiación sobre
el 55%, semejante afirmación no revela un yerro del juzgador, menos cuando a
renglón seguido el casacionista hace sus propias cuentas acerca de cuál es el
equivalente a ese porcentaje teniendo el cuidado de excluir el valor del local
comercial incluido en la negociación y que obviamente hace parte del contenido
objetivo de dicha prueba y entra en la composición del precio de venta debiendo
naturalmente tenerse en cuenta para el pago y financiación de lo que fue objeto
del contrato.
El demandante -sostiene el defensor de Lee
Corradine- colige por su cuenta que como el 45% del precio, sin el local
comercial, era $3.843’000.000 (lo que no está discriminado en el documento
cuestionado) y en cambio de ello se pagó como primera cuota $4.374’790.948, la
financiación debía disminuir, luego en esos términos no puede hablarse de
tergiversación por la sencilla razón que ese primer instalamento no estaba
contenido en la nota aclaratoria, menos cuando la demanda cercena el contenido
objetivo de la prueba al omitir cualquier relación al local que por valor de
$866’977.371 se incluyó dentro del precio, de manera que el de la transacción
se incrementó y a él debía también hacerse un abono, lo cual explica el
incremento a su vez del pago inicial, pues no consulta las reglas de la
experiencia o de la lógica que se haya entregado un local de más de 800
millones de pesos sin contraprestación alguna.
Omite también el censor -en concepto del
defensor- integrar en el reproche las normas jurídicas de observación
probatoria violadas y a cambio, contra lo normado en la ley procesal civil,
dividió el contenido de la prueba documental para extraer una conclusión que no
corresponde a la misma.
Del mismo modo desconoció una realidad
acreditada en el proceso y es que Lee Corradine se retiró de la Empresa de
Telecomunicaciones a partir del 10 de octubre de 1.997, por manera que suscrita
la escritura pública en enero 15 de 1.998, el pago del saldo, incluidos los
$1.080’000.000 cuestionados se hizo -luego de su renuncia- por otros
funcionarios ya penalmente exonerados de responsabilidad, lo que significa que
el demandante no se ocupó del conjunto probatorio en aras de desvirtuar los
demás argumentos que sirvieron de base al Tribunal para proferir la absolución.
Solicita, por tanto, el defensor de Lee
Corradine se mantenga la validez de la sentencia atacada.
Por su parte, el defensor de Augusto García
Pinilla cuestiona la demanda en primer término por carecer de las condiciones
formales que permitan abordar su estudio de conformidad tanto con el
procedimiento penal, como con el de naturaleza civil por ser la parte de esa
índole quien recurre extraordinariamente. Por lo que hace a aquéllos -dice el
defensor- el libelista simplemente expone su opinión personal frente a lo
analizado por el ad quem y en ese orden carece de claridad y precisión en sus
fundamentos, lo que se resalta aún más cuando omite indicar cuáles fueron las
pruebas objeto del yerro que se denuncia.
Y en cuanto a las exigencias de naturaleza
procesal civil tampoco las cumple en la medida en que ni es claro ni preciso,
ni ha demostrado el error acusado, de modo que la demanda no es más que un
alegato en el que se evade cualquier confrontación entre el juicio de
valoración probatoria hecho por el Tribunal con la realidad que en ese mismo
sentido exhibe el proceso y así cada transcripción que en aquella se hace lejos
de demostrar el error argüido, simplemente plantea una oposición de criterios.
Refiriéndose luego al desarrollo del cargo
postulado por el demandante, sostiene el defensor que la financiación no puede
ser como lo entiende el casacionista, sinónimo de detrimento patrimonial, por
eso ningún error pudo cometer el Tribunal al afirmar un tal aserto, como
tampoco lo hizo cuando se negó a descomponer el precio a la manera en que lo
hizo el a quo toda vez que como elemento del contrato no es susceptible de un
tal acto.
Diferente es que el libelista trate de
reconstruir una hipótesis económica derrotada probatoriamente en el juicio, por
cuanto la compra incluía otro inmueble y en ese sentido simplemente elabore sus
propias cuentas para tratar de explicar una apropiación que sin fórmula de
juicio da por demostrada y que por ende no acredita el yerro del juzgador sino
simplemente una contraposición de criterios.
A cambio la propia prueba que el censor
cuestiona evidencia su impostura pues uno es el precio de contado y otro el
fijado para la negociación en las condiciones finalmente realizada, eso sin
tener en cuenta además el uso del inmueble desde la suscripción del
precontrato.
Solicita en consecuencia no se case la
sentencia recurrida.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Advirtiendo que la impugnación se dirige
exclusivamente contra la absolución que por el delito de peculado por apropiación
se profirió a favor de Juan Carlos Lee Corradine y Augusto García Pinilla y
luego de precisar teóricamente la naturaleza y efectos del yerro que se invoca
en la demanda, sostiene el Procurador Segundo Delegado en lo Penal no advertir
que en la labor de apreciación de la prueba haya incurrido el juzgador en el
falso juicio que se denuncia y en cuya virtud fuera posible demostrar que la
transacción se realizó por valores diferentes a los pactados, incrementándolos
de tal manera que se pueda fundamentar algún interés ilegítimo unívocamente
dirigido a apropiarse de fondos de la empresa distrital, con su consecuente
detrimento.
Tampoco -dice- puede argüirse que el fallador
incurrió en errores de raciocinio que hubieren atropellado la lógica, la ciencia
o la experiencia en el desarrollo de los negocios jurídicos sobre inmuebles al
punto de llegarse a demostrar que el espíritu de la decisión impugnada difiere
de la voluntad de los contratantes expresada en los diferentes documentos que
materializaron la transacción.
Así, transcribiendo la totalidad del documento
que se dice fue tergiversado, esto es la nota aclaratoria de julio 21 de 1.997,
que sirvió de base para que la Empresa de Telecomunicaciones decidiera adquirir
el bien y en cuya virtud celebró la promesa de contrato respectiva en agosto 1º
de dicho año, destaca el Delegado tanto su objeto como el precio y la forma en
que éste fue pagado para colegir que la primera cuota representó el 41.71% del
valor de la negociación y la segunda el 58.28%.
Ahora bien -agrega- si el negocio se hubiere
efectuado sin financiación, que no fue el caso, resulta evidente que el valor
total de aquél ascendía a $9.406’977.371 (sumados los pisos, el altillo, los
parqueaderos y el local) y en ese orden la primera cuota cancelada habría
correspondido al 46.5%, mientras que el saldo equivalente al 53.94% habría sido
de $5.032’186.423. Sin embargo, como se pactó un pago diferido, el valor se
elevó en los $1.080’000.000 pactados no en términos porcentuales sino en cifras
absolutas, sin que esto sea contrario a derecho.
Por eso -añade el Delegado- el negocio
jurídico prometido y finalmente realizado partió de considerar que su precio
incluía una forma de pago diferida del saldo a siete meses a través de una
segunda cuota integrada al valor total de la transacción por $10.486’977.371,
incluida la financiación, de modo que ninguna composición diversa del precio
pactado resulta válida pues en términos distintos difiere de la voluntad de las
partes registrada en el contrato de promesa.
No obstante lo anterior, el casacionista con
argumentos evidentemente especulativos sostiene que de conformidad con la
cuestionada nota aclaratoria el valor de los inmuebles es de $8.540’000.000 y
que a partir de él se pactó un primer pago equivalente al 45% y uno diferido a
siete meses por el 55% restante, pero tal forma de razonar -en concepto del
Ministerio Público- se aparta del contenido integral de la referida nota que
aún no se había materializado en un negocio jurídico, pues el vendedor expresaba
que de llegarse a un acuerdo la negociación ascendería a $10.486’977.371 y que
dicha cifra incluía la financiación del 55%, precisándose además que el precio
de $8.540’000.000 no hacía relación al local, que en últimas también fue
adquirido por la Empresa de Telecomunicaciones por valor de $866’977.371.
Por eso -sostiene el Delegado- el censor parte
de dos supuestos errados: el primero al considerar que de acuerdo con la nota
aclaratoria el precio total es $8.540’000.000 cuando ella sostiene que de aceptarse,
el precio ascendería a $10.486’977.371, de suerte que el contrato de promesa se
realizó por este precio y no por el que indica el demandante y el segundo que
en su sentir la financiación no ha debido ser de $1.080’000.000 sino de
$641’356.236,84, siendo la diferencia de estas dos cantidades la cuantía del
peculado, pero omitiendo considerar a cuánto ascendía el monto real del capital
financiado a siete meses, a cuánto ascendía el valor real de financiación y
cuál era el costo del dinero financiado, es decir la tasa de interés, a pesar
de que los contratantes no la discriminaron en la promesa de contrato.
Debe observarse por tanto que el valor total
de los bienes objeto de contrato, sin financiación, fue de $9.406’977.371; que
excluido el local, sobre el cual la entidad distrital aún no tenía una decisión
de compra, el precio de los demás inmuebles era de $8.540’000.000; que fue
sobre este valor que se hicieron los cálculos de la primera y segunda cuotas y
el costo de la financiación y que sin embargo el negocio realizado tuvo por
base aquella cifra y no ésta, de modo que cancelado un primer instalamento de
$4.374’790.948 el valor realmente financiado fue de $5.032’186.423, muy
superior al que tuvo en cuenta el vendedor de $4.697’000.000, por manera que si
pudiera ahora argüirse algún desajuste la desfavorecida sería la empresa
vendedora.
Ahora bien -continúa el Ministerio Público-
las partes no pactaron una rata de financiación, sino un valor absoluto por
dicho concepto, lo cual no significa que se afecte la validez de la transacción
o que de ello sea dable inferir una conducta de peculado, pero aún así si se
quisiera traducir en porcentaje mensual el valor de financiación de
$1.080’000.000 se tendría que ella fue de un 3.065% , apenas sí un 0.02% superior
a la que según el fallo del a quo era la vigente como interés bancario.
En tales condiciones -concluye el Delegado- el
error del recurrente radica en hacer sus propias operaciones para obtener sus
propias conclusiones y a partir de ellas afirmar, sin ningún respaldo
probatorio, que la financiación pactada ha debido ser de $641’356.236,84 y no
de $1.080’000.000, pero sin que con tal forma de razonar logre demostrar el
error in iudicando postulado y consecuentemente comprometer la legalidad de la
sentencia impugnada, por eso solicita que ésta no sea casada.
CONSIDERACIONES:
No por ser el impugnante extraordinario el apoderado de la parte que se
dice perjudicada con el delito, su libelo debe ceñirse a las exigencias formales
que para el recurso de casación prevé el Código de Procedimiento Civil, así
coincidan algunas con las que en ese mismo sentido requiere el procedimiento
penal, cuando lo que obliga ciertamente a acudir a uno u otro ordenamiento sólo
puede ser la materia que constituye el objeto de impugnación, por manera que,
bajo el ineludible supuesto de interés, si el cuestionamiento se hace en
materia penal (como en este caso donde se ataca la exoneración de
responsabilidad con que se favoreció a los encausados), la casación debe
dirigirse por vía de la legislación y jurisprudencia que le es propia, mas si
el tema postulado es de naturaleza eminentemente civil, será el ordenamiento de
esta especialidad el que rija la proposición del recurso extraordinario; por ello
inatendibles se hacen los argumentos del defensor de García Pinilla que con
fundamento en el Código de Procedimiento Civil tienden a cuestionar las
formalidades de la demanda que ahora se examina.
Deben ellas por tanto examinarse a la luz de la legislación procesal
penal y la jurisprudencia que las desarrolla y en ese orden, atendidas las
críticas que formulan los no recurrentes, entender que el error postulado, esto
es el falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, se constituye
cuando el juzgador al fijar el contenido del medio de convicción lo tergiversa,
cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que
objetivamente no se establecen de él y que en aras de su demostración, el
casacionista debe indicar expresamente lo que en concreto dice el medio
probatorio, la contemplación que del mismo haya hecho el juzgador, de qué
manera por su confrontación se le tergiversó o distorsionó y lo más importante,
en qué sentido dicho desacierto -dando lugar a la aplicación indebida, a la
falta de aplicación o a la interpretación errónea de un precepto sustancial-
tuvo incidencia definitiva en la declaración de justicia producida en la parte
resolutiva del fallo, es decir cuál fue la trascendencia del falso juicio que
se alega.
El demandante, no obstante afirmar la sujeción a las exigencias formales
y a los postulados de técnica reseñados, es lo cierto que desconoce éstos en
tanto sus argumentos no evidencian la claridad y precisión que en efecto es
exigible del libelo, pues escogida la vía indirecta por error de hecho derivado
de un falso juicio de identidad, supónese un yerro en materia de valoración de
la prueba, lo que parece no ser comprendido por el casacionista cuando a cambio
de referirse a un medio de convicción, lo hace en relación con un hecho o más
exactamente con una inferencia del juzgador, lo que lo situaría en un falso
raciocinio, pues entonces no se trataría de un desacierto en la contemplación
objetiva de la prueba sino en el proceso de asignación de su valor suasorio en
el cual se habrían desconocido las reglas de la ciencia, de la lógica o de la
experiencia a las que ninguna mención hace el demandante.
Hace relación además el censor a una serie de pruebas documentales como
la oferta de junio 6 de 1.997, la nota aclaratoria de julio 21 del mismo año,
la promesa de contrato, el convenio de compraventa de inmueble, la cuenta de cobro de la primera cuota, su
aceptación y orden de pago, sin que en principio llegare a precisar cuál de
todas ellas es la que denuncia como tergiversada, con el agravante de afirmar
que “el hecho de la diferencia en
$438’643.763,16… fue tergiversado, distorsionado, desdibujado por el Tribunal
Superior pues le dio un alcance que no tenía…”, cuando lo que pretendía
reprochar era que el fallador no hubiere deducido la apropiación ilícita que él
sí encontró, en una clara expresión de que simplemente se trata de exponer un
criterio opuesto al del juzgador, sin resaltar y menos demostrar yerro alguno
con trascendencia en casación.
Ahora bien, si se entendiere -como lo hace el Ministerio Público con
base en algunas afirmaciones inconexas de la demanda- que la prueba que se dice
distorsionada en su contenido objetivo fue la nota aclaratoria del 21 de julio
de 1.997, es patente que además de que el censor omite indicar cuál fue la
material contemplación que de ella hizo el sentenciador para que así hiciera
ver cuál fue el trocamiento de su objetividad, la argumentación presentada lo
es de modo incompleto en cuanto se reduce simplemente a hacer evidente un
supuesto falseamiento de sus asertos, pero sin reparar en manera alguna en su
trascendencia pues ausente se halla en la demanda cualquier análisis de los
demás medios de convicción de que el ad quem se valió para arribar a la
decisión de absolución, dedicándose entonces el libelista a cuestionar y
criticar las inferencias del juzgador, pero sin conducir tales reproches a
través de la senda adecuada que sería el falso raciocinio.
En tales circunstancias radica el error de hecho denunciado en que el
Tribunal haya inferido la inexistencia de apropiación o de detrimento económico
en contra de la E.T.B., lo que ciertamente no comporta el falso juicio que se
acusa, sino simplemente una oposición a las conclusiones que el Tribunal
extrajo de las pruebas.
Además, entremezcla en perjuicio del principio de autonomía varios
supuestos yerros sumando al ya citado el que el Tribunal se haya referido a un
contrato de compraventa de inmueble como si se tratara de compraventa de
muebles entre particulares, o el que el ad quem manifieste que los entes de
vigilancia y control no fundamentaron la demostración de la apropiación, pero
tales postulaciones se quedan allí, sin desarrollo ni conexidad algunas con el
tema principal del recurso, que -como se verá- es el del valor de financiación.
Con todo, entendiendo -como lo hace el Delegado- que el falso juicio
denunciado lo es en relación con la contemplación de la referida nota
aclaratoria en cuanto el ad quem simplemente tomó el precio del objeto
contractual como valor único y no a la manera fraccionada como se dice haber
indicado el citado documento, sin que pretenda cuestionarse por esa vía ni el
valor de los bienes, ni su existencia, ni la financiación misma o la tasa de
ésta, sino única y exclusivamente el monto base de financiación y en cuanto se
absolvió del delito de peculado por apropiación a Juan Carlos Lee Corradine y a
Augusto García Pinilla, bien podría aceptarse -en contra de lo sostenido por el
Delegado y el defensor del último- que en efecto el ad quem tergiversó el
sentido de dicho documento en la medida en que en él se dice que el valor a
financiar es el 55% de $8.540’000.000, es decir $4.697’000.000, por manera que
los $10.486’977.371 no podrían tenerse como precio de los bienes pues incluía
$1.080’000.000 por concepto de financiación, así esa haya sido la voluntad de
las partes, pues no es ese un obstáculo que impida desentrañar el verdadero
sentido de la negociación cuando precisamente por vía de la investigación penal
se ha cuestionado esa voluntad contractual al punto de indagarse si ella fue
utilizada en el propósito de defraudar el patrimonio de una entidad distrital.
Es que si bien en la promesa de contrato de compraventa y en la
escritura pública que contiene la enajenación de los inmuebles se fijó como
precio de la transacción $10.486’977.371 no por ello ha de admitirse, sin más,
que ese fue el precio de los bienes enajenados cuando, entratándose de
contratos de la administración, todos los elementos del convenio han de estar
precedidos de una serie de procedimientos que aseguren no sólo su seriedad y
utilidad, sino también su análisis de conveniencia en todo sentido que
garantice que el patrimonio del ente no se verá afectado.
Por eso, el que el precio fijado en la promesa y en la escritura haya
sido ese, sin discriminación alguna de sus reales conceptos, no puede conducir
a desconocer los pasos y procedimientos que le antecedieron y en este caso no
puede olvidarse que, si bien la nota aclaratoria habla -en tiempo verbal
condicional- de que el precio sería de $10.486’977.371, éste obedeció a tres
ítems: $8.540’000.000 que valían los pisos, el altillo y los parqueaderos;
$1.080’000.000 correspondiente a la financiación por siete meses del 55% de
aquel valor y $866’977.371 que era el precio del local 03, excluyendo a éste de
cualquier tipo de financiación, máxime que como lo dijo el propio representante
legal de Nueva Avenida Empresarial Ltda. Mario Germán García Pinilla (Fls. 252
y 264 cuad. original 2) tal exclusión se hizo a propósito en aras de que -como
sucedió- se aprobara la oferta que así resultaba beneficiosa para la entidad.
Por tanto, era claro que la nota en referencia hacía sólo alusión a la
financiación del 55% de $8.540’000.000, independientemente de que su costo de
$1.080’000.000 equivaliera o no a la tasa mensual del interés bancario o del
comercial o del supuestamente convenido entre las partes en el 3%, pues no es
eso lo que se cuestiona por el demandante, luego mal podría llegarse a hacer
las operaciones que plantean el defensor de García Pinilla o el Ministerio
Público que en tal sentido resultan hipotéticas e inconsultas de los
antecedentes o del cómo se llegó al precio finalmente convenido, porque,
reitérase la financiación era sobre el 55% de $8.540’000.000 y no sobre el 55%
de $9.406’977.371 (valor de todos los bienes, incluido el local).
Pero, aunque hasta allí pudiera otorgarse la razón al demandante porque
en efecto la base de liquidación no podría ser superior a $4.697’000.000 tal
como se precisó en la nota aclaratoria, es evidente que ninguna trascendencia
se acredita en dicho yerro como para desvirtuar las presunciones de acierto y
legalidad con que se halla amparado el fallo impugnado, pues a partir de aquél
se dedica el censor simplemente a plantear sus propias cuentas, reproduciendo
las que en su momento hizo el a quo, sin tener en cuenta en modo alguno que de
todas maneras a la Empresa de Telecomunicaciones se le entregó también el local
por valor de $866’977.371 y que en relación con el mismo ninguna prueba señala
el censor como demostrativa de las condiciones en que tal bien habría de
pagarse: acaso en dos contados y si ello era así, también lo eran en proporción
45 y 55%? O acaso lo era en una sola cuota y si fue así, era pagadero con el
primer instalamento o con el último? O sería que el
excedente de esos $3.843’000.000 en que se había fijado el primer abono -tal
como lo plantea el defensor de Lee Corradine- se entendía imputado como parte
de pago del local cuyo saldo no tenía ningún costo de financiación?
Si dentro de todos esos interrogantes se escogiera aquél al que
seguramente acudió el demandante, según el cual el local sería pagado en un
solo contado al cabo de los siete meses convenidos, indudablemente que la base
de financiación no habrían sido los $4.697’000.000 indicados en la nota
aclaratoria, sino mucho menor y en consecuencia sería evidente el desmedro
patrimonial contra la Empresa de Telecomunicaciones. Pero -se reitera- esa es
apenas una de las varias hipótesis, carente por lo mismo de cualquier respaldo
probatorio que precise sin duda alguna, independientemente de la tasa de financiación que por sí y ante sí, sin
explicación plausible alguna aplicó el libelista o del término de financiación
que resulta errado por partir no desde la entrega de los bienes, sino desde el
pago de la primera cuota, que esas fueron las condiciones del negocio.
Del mismo modo podría entonces escogerse la alternativa de que el local
sería pagado en un solo contado con la primera cuota y en tal caso la
seriamente afectada habría sido la sociedad vendedora porque en esas
condiciones la base de financiación o la suma a financiar habría sido superior
a la convenida. Y si se escogiera la que plantea el defensor de Lee Corradine,
que con acierto acude a las reglas de experiencia en los negocios, pues en
efecto nadie entrega un bien sin que a cambio se le de al menos parte de su
precio, es claro que el negocio se habría ceñido a las condiciones de la nota
aclaratoria, sin que se pensare en detrimento para alguna de las partes, pues
en ese evento el excedente de los $3.843’000.000 que se pagaron en el primer
instalamento correspondería a parte del precio convenido por el local y por
ende el monto del valor a financiar seguirían siendo los $4.697’000.000
señalados en la nota aclaratoria.
En consecuencia, ante la indemostración de que las cuentas hechas por el
demandante obedecen a un fundamento probatorio que obre en el proceso, es
evidente que el cargo propuesto carece de prosperidad, más aún cuando sobre la misma
base expuesta por el casacionista, es posible fundarse otra serie de hipótesis
que inclusive evidencia alguna de ellas un desmedro para la sociedad vendedora.
Por ello la Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase,
notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN
GALÁN CASTELLANOS
No hay
firma
JORGE
ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO
GÓMEZ QUINTERO
.
EDGAR
LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO
PÉREZ PINZÓN
MARINA
PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS
QUINTERO MILANÉS
YESID
RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
.