Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario

(...)

El Presidente del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las contenidas en los artículos 11 y 30 de la Ley 80 de 1993 y 50 del Código Contencioso Administrativo, y

Primero. Que mediante Resolución número 01 del 3 de abril de 1998, emanada de la respectiva Presidencia, el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, ordenó la apertura de la Licitación Pública Nacional número de 1998.

Segundo. Que una vez efectuada la evaluación integral de las propuestas presentadas, mediante la Resolución número 05 del 6 de agosto de 1998, el Presidente de Finagro, por las razones allí expuestas, decidió declarar desierta la Licitación número 01 de 1998.

Tercero. Que contra la mencionada resolución, mediante apoderado, el Consorcio Helppower de Colombia Ltda., GMA Consulting Ltda., y Casa Informática S. A., interpuso recurso de reposición.

Cuarto. Que antes de estudiar y resolver los argumentos esgrimidos en el mencionado recurso de reposición, debe esclarecerse el aspecto correspondiente a la procedencia del referido recurso.

Al respecto conviene destacar que el recurrente simplemente da por sentada la procedencia del recurso de reposición y fundamenta tal posición en el hecho de que no existe norma expresa que excepcione al acto de declaratoria de desierta de esa posibilidad.

Sobre el particular es importante destacar que existe un importante sector de la doctrina que considera improcedente cualquier recurso en la vía gubernativa contra el Acto de Declaratoria de Desierta de una licitación, de la misma forma en que es improcedente para el Acto de Adjudicación.

Dicha tesis, contraria a la del recurrente, se apoya en argumentos bien importantes como los que a continuación se señalan:

Ocurre que el nuevo Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, en el inciso 2º de su artículo 77 dispuso:

"Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles ... del ejercicio de la acción con-tractual".

A su turno, el parágrafo 1º de ese mismo artículo 77, al consagrar una excepción a la regla general anterior, dispuso:

"El acto de adjudicación ... podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho".

Si bien el Acto de Adjudicación y aquel que Declara Desierta una Licitación Pública son materialmente antagónicos, en cuanto que el primero selecciona al contratista de la Entidad Estatal Contratante, al paso que el segundo equivale a lo contrario, esto es, a no seleccionar a oferente alguno, no es menos claro que con ambos actos se pone fin al proceso administrativo de selección adelantado por la Entidad Estatal correspondiente.

En este sentido se traen a colación los pronunciamientos efectuados por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado, el primero contenido en la providencia del 17 de enero de 1994, proferida en Sala Unitaria por el señor Consejero Carlos Betancur Jaramillo, expediente 9118 y el segundo, correspondiente al auto de marzo 10 de 1994, emanado de la Sección Tercera, con ponencia del señor Consejero Juan de Dios Montes Hernández, pronunciamientos que ratificaron con claridad que contra los actos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual únicamente procedía el ejercicio de la acción contractual, a excepción del Acto de Adjudicación que, se dijo, es impugnable mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, excepción en la cual el honorable Consejo de Estado entendió que se encuentra incluido también el acto de declaratoria de desierta de la licitación.

En la primera de las providencias citadas, discurrió así el Consejo de Estado:

"Estas restricciones las podía imponer el legislador, pues es este el que señala las medidas, oportunidades y alcances de las distintas acciones. Por esta razón no existe ni existía obstáculo alguno para someter a todos los actos contractuales a un mismo régimen de control, así sean los expedidos durante la etapa selectiva de los contratistas, salvedad hecha de dos actos que verdaderamente amerita un trato diferente, por ser, cada uno a su manera, los que ponen fin a dicho proceso selectivo; vale decir, el que adjudica el contrato o el que declara desierta una licitación o concurso, que sí serán pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento. Para el primero, por mandato expreso del parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80; y para el segundo, por interpretación armónica de los artículos 52, 82 y 83 del C.C.A., ya que le ponen fin a la actuación contractual selectiva e impiden continuarla". (Se ha subrayado y resaltado).

Posteriormente, en el mencionado auto de marzo 10 de 1994, al resolver el recurso ordinario de súplica que oportunamente fue interpuesto contra la primera providencia en cita, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo:

"Bajo esta premisa, la Sala acoge las consideraciones del auto recurrido, por las siguientes razones:

"a) Eliminadas las dos alusiones del Decreto 01 de 1984 a los llamados actos separables, por virtud del Decreto 2304 de 1989, según lo visto, no existe hoy precepto que regule el régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, distinto del artículo 77 y 45 de la Ley 80 de 1993;

"b) Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga referencia de ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la contractual, está indicando que la regla general para todos los actos contractuales está prescrita por el mentado artículo 77. (El subrayado sí es del original).

"Así ocurre, por ejemplo con ... el acto de adjudicación (parágrafo 1º del artículo 77), y su contrario, el acto por el cual se declaran desiertos la licitación o el concurso, por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria que establece el mismo artículo 77, del C.C.A.". (Las negrillas no son del texto).

Así pues, si de acuerdo con el Consejo de Estado debe concluirse que en relación con los Actos Contractuales la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –por excepción (y como tal de interpretación restrictiva)–, se ha consagrado respecto del Acto de Adjudicación, pero ello también comprende a su contrario, es decir al acto por el cual se declaran desiertos la licitación o el concurso, mutatis mutandi, también habría lugar a sostener entonces que la prohibición de conceder recursos en la vía gubernativa respecto del Acto de Adjudicación igualmente debe hacerse extensiva a su contrario, es decir, al Acto de Declaratoria de Desierta, con el cual igualmente concluye el proceso de selección correspondiente.

No obstante la validez e importancia de los argumentos anteriormente reseñados, en cuanto se trata, en últimas, de un punto de interpretación y con el fin de asegurar la efectividad del principio de transparencia dentro del proceso de la mencionada Licitación Pública número 01 de 1998; con el fin también de brindar garantías a los oferentes y asegurarles en su plenitud el Derecho Fundamental al Debido Proceso, que incluye la posibilidad de impugnar y controvertir, en sede administrativa, los actos expedidos por la Administración Pública; con el fin de brindarle a la propia Administración de Finagro la posibilidad de volver sobre su propio acto y examinar, una vez más, la legalidad y procedencia de su actuación y dado que efectivamente no existe norma legal expresa que prohíba o impida la tramitación del recurso de reposición contra el Acto de Declaratoria de Desierta, se procederá entonces, como en efecto se procede, a tramitar y a resolver el recurso de reposición en cuestión.

Quinto. También es necesario dilucidar el aspecto correspondiente a los requisitos que deben reunir los recursos de reposición para efectos de su tramitación y resolución.

Si bien se cumplen los aspectos de oportunidad y sustentación, ocurre que el escrito que pretende hacer las veces del mencionado recurso de reposición es un documento apócrifo, en cuanto no lleva la firma de persona alguna que se haga responsable de su contenido, razón que podría considerarse suficiente para disponer su rechazo.

No obstante lo anterior, en cuanto al momento de cumplirse la entrega del escrito en cuestión, ante el Secretario General de Finagro se cumplió la diligencia de presentación personal por parte del doctor Weiner Ariza Moreno, abogado titulado a quien, además, los integrantes del consorcio recurrente confirieron –en debida forma–, poder especial para la interposición del mentado recurso de reposición, resulta posible y lógico deducir que es el ilustre profesional del Derecho antes mencionado quien debe tenerse como memorialista, autor y responsable del escrito correspondiente al recurso de reposición comentado.

Así las cosas y acogiendo el mandato constitucional consagrado en el artículo 228 superior, que si bien está dirigido a la Administración de Justicia lo cierto es que nada impide que su aplicación también sea procedente cuando de cumplir una función administrativa se trata, mandato en cuya virtud el derecho sustancial debe prevalecer sobre los aspectos puramente formales o adjetivos, independientemente del vicio anotado, consistente en que no existe signatario formal del escrito aludido, la presentación personal se tendrá pues como suficiente para suplir esa deficiencia, y por tanto, Finagro dará trámite y resolución al recurso tantas veces mencionado.

Sexto. Que los argumentos y las razones que se invocan en el recurso de reposición que se estudia, de manera resumida son los que a continuación se mencionan, a cuyo análisis se procederá de inmediato una vez efectuada la síntesis de cada uno de ellos, así:

· Sostiene el recurrente que según los resultados obtenidos de la evaluación técnica efectuada a las propuestas, la oferta presentada por el consorcio Helppower de Colombia Ltda., GMA Consulting Ltda. y Casa Informática S. A., fue calificada con 78.65 puntos, razón por la cual, al tenor de lo establecido en el numeral 1.24 del Capítulo 1 de los pliegos de condiciones, a su juicio, era la única propuesta a la cual se le podía efectuar la evaluación financiera correspondiente, pues ella fue la única que obtuvo, en la parte técnica, el puntaje establecido en el numeral comentado para estos efectos.

Consecuente con su anterior consideración, también manifiesta el apoderado del recurrente, en lo que respecta a la evaluación financiera, que al ser la propuesta presentada por su apoderado la única susceptible de calificación financiera, ésta debió ser calificada con un puntaje de cien (100 ) puntos.

· A juicio del memorialista, la propuesta presentada por el Consorcio Helppower de Colombia Ltda., GMA Consulting Ltda. y Casa Informática S. A., fue la única propuesta que cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y en el adendo número 1, razón por la cual, en lugar de haber declarado desierta la Licitación número 01 de 1998, en su opinión debió procederse a adjudicársele el contrato.

Por ello, solicita el apoderado del consorcio recurrente, que antes de resolver el recurso de reposición por él presentado, se dé aplicación al numeral 1.24 del capítulo 1 del pliego de condiciones, descartando las demás propuestas presentadas, las cuales, a su juicio, fueron ilegalmente evaluadas en la parte financiara, reconociendo, de contera, que la propuesta presentada por su representado era la única que legalmente podía ser calificada como propuesta hábil y ser evaluada en el aspecto financiero.

· En lo que respecta a la capacidad de la sociedad Helppower de Colombia Ltda., integrante del consorcio recurrente, a juicio del libelista, el hecho de que el objeto del contrato fuese atípico o múltiple, por comprender prestaciones de consultoría, compraventa de equipos y adquisición de licencias de software, no quiere decir que no hubiera una prestación –consultoría integral–, alrededor de la cual giraran las demás, de suerte tal que éstas hacían parte de aquélla. La connotación anterior la deduce el recurrente del análisis de algunos numerales del pliego de condiciones, en especial del número 1 del capítulo 1, de la precisión establecida sobre el objeto del contrato en el adendo número 1 y del numeral 5 del mismo adendo número 1.

En este orden de ideas, sostiene el recurrente que en el certificado de existencia y representación legal de la compañía en comento, se establece como su objeto social la prestación de servicios de consultorías, con lo que, agrega, es natural concluir que el suministro de hardware y software es parte del objeto de dicha compañía, no sólo porque tal suministro hace posible una consultoría integral, sino también porque para que haya consultoría integral es preciso que Helppower de Colombia Ltda., utilice las facultades que dimanan de su objeto complementario para cumplir las obligaciones que al respecto propuso asumir ante Finagro.

De las consideraciones anteriores, concluye el recurrente que no existe la supuesta incapacidad parcial de Helppower de Colombia Ltda.

Respuesta: En el numeral 2 del adendo número 1 se establece de manera clara y concisa cuál será el objeto del contrato que se suscribirá en caso de que una vez efectuada la evaluación de las ofertas, se llegase a concluir que al menos una de ellas cumple con los requisitos mínimos contemplados en el pliego de condiciones.

En este orden de ideas, obsérvese cómo en el mismo numeral 2 del adendo número 1, se estableció el sentido, el significado, la connotación de que el contrato proyectado sería uno de aquellos denominados "llave en mano", en otras palabras, allí se determinó, fehacientemente, que el objeto del contrato sería la sumatoria, por igual, de las labores de estudio, de diseño, de elaboración, de implementación (labores de consultoría), más las labores propias del suministro de las licencias para utilización del ‘software’, más las actividades y obligaciones correspondientes a la venta, suministro, instalación, mantenimiento del ‘hardware’, y por ello no puede tenerse como cierta la apreciación que hace el recurrente en el sentido de que las labores propias de la venta y el suministro del software y del hardware están incluidas dentro de las labores propias de la consultoría, como si fuesen simplemente accesorias.

Y si bien, como lo indica el apoderado del consorcio recurrente, en el objeto de las sociedades es posible distinguir entre actividades principales y actividades accesorias, es claro que las accesorias son aquellas que se requieren para el cumplimiento del objeto principal, como sería el caso de todo lo que se relaciona con los actos y contratos que requiere celebrar Helppower de Colombia Ltda., para poder desarrollar su actividad principal, como, por ejemplo, celebrar contratos de trabajo con sus colaboradores; celebrar contratos de arrendamiento para disponer de una sede administrativa; expedir, aceptar o negociar título valores, etc.

Pero dedicarse a la venta y suministro de equipos y de licencias para la utilización de ‘software’ ante entidades como Finagro, en modo alguno puede tenerse como una actividad accesoria para el cumplimiento de su objeto principal sino que, por el contrario, pasa a constituir una actividad que debe aparecer como principal en su objeto social y la ausencia de la misma simplemente determina la falta de capacidad para asumir las obligaciones correspondientes y responder por su cumplimiento.

Ahora bien, es indiscutible que el artículo 6º de la Ley 80 de 1993 establece como requisito indispensable para la celebración de contratos con las entidades estatales, el que los respectivos contratistas sean legalmente capaces según las disposiciones vigentes, tal como se desprende de la primera parte del inciso primero de la norma citada, cuyo texto reza:

"Artículo 6º. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes".

Como quiera que, según ha quedado explicado, a la luz de las disposiciones legales vigentes, esto es a la luz del artículo 99 del Código de Comercio, la sociedad Helppower de Colombia Ltda., no es considerada legalmente capaz para celebrar todo el contrato que constituye el objeto mismo de la Licitación Pública 01 de 1998, resulta igualmente claro que la oferta presentada por el consorcio recurrente no cumple con el requisito establecido en el transcrito artículo 6º de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, mal puede considerarse como apta para ser seleccionada por Finagro.

En lo que respecta a la no presentación de los estados financieros de la sociedad GMA Consulting Ltda., y la no certificación de los estados financieros de la sociedad Casa Informática S.A., sostiene el recurrente que al tenor de lo establecido en el numeral 2 del capítulo IV del Pliego de Condiciones, la capacidad financiera de los proponentes debería ser demostrada únicamente por parte de la firma consultora y no por parte de las firmas proveedoras del software y del hardware, salvo que tales actividades confluyeren en una sola firma.

Respuesta: Si bien el ya citado artículo 6º de la Ley 80 de 1993 se ocupó de habilitar a los consorcios y a las uniones temporales para poder celebrar contratos con las entidades estatales, no es menos cierto que de la regulación que de dichas figuras consagra el artículo 7º de la misma ley en cita, se desprende con claridad que ni los consorcios ni las uniones temporales constituyen nuevos o diferentes sujetos de Derecho, distintos e independientes de quienes los conforman.

Esa es la razón, precisamente, que explica por qué fue necesario que el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, además de las personas legalmente capaces también autorizara a los Consorcios y a las Uniones Temporales para celebrar contratos con las entidades estatales.

Si los consorcios y las uniones temporales fuesen sujetos de derecho, dotados de personería jurídica, la referencia que a ellos hace el inciso 1º del artículo 6º de la Ley 80 de 1993 saldría sobrando, puesto que en tal evento ya estarían incluidos en la mención general que la ley hace a las personas legalmente capaces, norma en la cual ninguna distinción cabe entre personas naturales y personas jurídicas.

Como quiera que los consorcios y las uniones temporales carecen de personería jurídica y no son nuevos sujetos de derecho, fue indispensable que la ley los habilitase expresamente para poder celebrar contratos con las entidades estatales.

Esa falta de personería jurídica constituye una de las más importantes diferencias entre los consorcios y las sociedades.

En efecto, según lo establece con claridad el 2º inciso del artículo 98 del Código de Comercio:

"La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados".

Por el contrario, como ya se indicó, los consorcios carecen de personería jurídica; no constituyen una persona o un sujeto de Derecho diferente de quienes los conforman, sino que se trata de un grupo o conjunto de personas –naturales o jurídicas–, que presentan una misma propuesta y celebran un mismo contrato estatal.

Así las cosas, es claro que en todo consorcio cada integrante conserva su propia individualidad y personalidad.

Por ello cada consorciado responde solidariamente por el 100% del objeto de la oferta y por el 100% del objeto del respectivo contrato estatal y por ello mismo resulta indispensable que cada integrante del consorcio cumpla con los requisitos exigidos para contratar con las entidades estatales, como es el caso de la capacidad jurídica, la duración de las sociedades, la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, sin que los vicios que afecten a un integrante del consorcio se puedan entender saneados por el hecho de que los demás integrantes del consorcio sí cuenten con capacidad o sí sean hábiles para contratar.

Así pues, mal podría un integrante de un consorcio asumir solidariamente el 100% de las obligaciones derivadas de la oferta y/o del contrato estatal y salir a responder por toda su ejecución, si su capacidad legal no fuere suficiente para contraer todas esas obligaciones.

Es por ello también que en la respectiva póliza de seriedad de la oferta se exige la individualización, en condición de afianzados, de todos y cada uno de los integrantes del consorcio.

Por ello mismo es claro que existe también la obligación, para todos los integrantes del consorcio, de cumplir con todos y cada uno de los requisitos consagrados en el pliego de condiciones, de suerte tal que la obligación de presentar los estados financieros exigidos en la letra g) del numeral 1.20 del pliego de condiciones, es un requisito exigible a todos y una obligación predicable de todos los integrantes del consorcio Helppower de Colombia Ltda. GMA Consulting Ltda. y Casa Informática S. A., y su no cumplimiento, en la forma establecida tanto en los pliegos de condiciones como en el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, acarrea un incumplimiento a las exigencias contempladas en el pliego de condiciones.

Los únicos aspectos que no se exigen plenamente a todos los integrantes de un consorcio o de una unión temporal y que justifican la existencia de estas figuras, en cuanto sirven para unir fuerzas y capacidades financieras entre sus diversos integrantes, corresponden a la calificación y clasificación en el registro de proponentes, puesto que en este evento es válido que, por ejemplo, se sumen las capacidades financieras de los consorciados, es decir las calificaciones respectivas, para cumplir entre todos con los mínimos exigidos por el respectivo pliego de condiciones.

· Además de lo anterior, sostiene el recurrente que al tenor de lo establecido en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como quiera que la firma que soportaría financieramente el contrato sería la sociedad Helppower de Colombia Ltda.; que no iban a ser objeto de evaluación financiera las firmas proveedoras de ‘software’ y ‘hardware’; que la comparación de las propuestas, desde el punto de vista de la evaluación financiera, se efectuaría, únicamente, entre las compañías encargadas de realizar las labores de consultoría; para concluir entonces que los documentos concernientes a los estados financieros de las sociedades proveedoras de ‘software’ y de ‘hardware’ no eran documentos necesarios para la comparación de las propuestas, razón por la cual, a su juicio, no era procedente haber descalificado la propuesta presentada por el consorcio Helppower de Colombia Ltda., GMA Consulting Ltda. y Casa Informática S. A., por el hecho de no haber adjuntado, en la forma establecida en el pliego de condiciones, los documentos mencionados.

Respuesta: Este aspecto no es admisible, en primer lugar, porque como ya se explicó, la responsabilidad solidaria por el 100% tanto de la oferta como del contrato respectivo no recae únicamente, ni puede recaer, sobre un solo integrante del consorcio sino que afecta, involucra y vincula directamente, por ministerio de la ley, a todos y cada uno de los integrantes del consorcio.

En segundo lugar, porque los requisitos, documentos e informaciones exigidos en el pliego de condiciones para cada oferente y, por supuesto, para cada uno de los integrantes de cada consorcio o unión temporal, deben ser cumplidos obligatoriamente por todos y cada uno de ellos, según lo determina con precisión el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:

"6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia".

En tercer lugar, porque exonerar únicamente a los integrantes de un consorcio del cumplimiento de requisitos exigidos a todos los demás oferentes, con el único fin de tener por válida su propuesta, a sabiendas de que no se ajustó "a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones" equivaldría a romper de manera grosera el Principio Fundamental de Igualdad que, como bien conoce el distinguido memorialista, se erige en la regla de oro de todo proceso de selección contractual.

Y en cuarto lugar, porque el examen y análisis de la información financiera que dejaron de presentar o que presentaron irregularmente algunos de los integrantes del consorcio recurrente, en modo alguno puede considerarse irrelevante, adjetiva o accesoria, como para concluir que su ausencia no constituye título válido para el rechazo de la oferta; en realidad se trata de los estados financieros de los proponentes y/o consorciados, de cuya fidedigna presentación Finagro podía deducir y concluir acerca de la solidez financiera y la real capacidad en que los participantes se encontraban para asumir con solvencia la ejecución de un contrato tan importante y tan cuantioso como el correspondiente a la Licitación Pública número 01 de 1998.

Así pues, no es posible comparar válidamente una oferta que sí presentó sus balances financieros en los términos exigidos en la ley con una oferta que no los adjuntó, tanto como no son comparables las ofertas que no adjuntan póliza de seriedad o que la constituyen defectuosamente con aquellas que se encuentran debidamente respaldadas y garantizadas, independientemente de que las pólizas exigidas no sean objeto de evaluación mediante la asignación de un puntaje, circunstancia que no hace posible sostener que la falta de la póliza no constituya título válido para el rechazo de una propuesta.

Es distinto entonces que en el numeral 2 del Capítulo IV de los Pliegos de Condiciones se establezca unos parámetros de evaluación aplicables a la firma consultora, a afirmar que la exigencia contenida en el literal g) del numeral 1.20 de los mismos no sea aplicable a todos los integrantes del consorcio como responsables de la propuesta presentada, más aún cuando en el aludido literal no se establece ninguna distinción, en consonancia con la exigencia del numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y al contrario se prevé textualmente que "La propuesta deberá estar integrada por los siguientes documentos, en original y cuatro (4) copias, cada uno de los cuales es indispensable para participar en la licitación pública...".

Así las cosas, la previsión contenida en el numeral 2º del capítulo IV de los pliegos, respecto de unos criterios de calificación aplicables a los estados financieros de la firma consultora, no se traduce en una excepción a la obligación, aplicable a todos los integrantes del consorcio, de allegar todos los documentos solicitados, los cuales son necesarios, independientemente de que su evaluación fuere cuantitativa o cualitativa, para que Finagro pudiera cumplir con su deber de selección objetiva consagrado en la ley.

Es clara entonces la obligación de todos los integrantes del consorcio, responsables solidariamente de todas las obligaciones derivadas del contrato, de allegar sus estados financieros, por cuanto lo contrario impediría que Finagro evaluara integralmente la propuesta por cuanto lo haría sin conocer la situación financiera de uno de los consorciados y las eventuales consecuencias jurídicas que de ello pudiera derivarse, constituyéndose el incumplimiento de tal obligación en un requisito esencial para su consideración.

· En lo que hace referencia al plazo de ejecución del proyecto ofrecido por el consorcio recurrente, se afirma que del hecho de que en la carta de presentación de la propuesta no se hubiere efectuado mención a la fecha indicada en el numeral 3 del ‘adendo’ número 1 de 1998, no se infiere que hubiere habido intención del consorcio de no someterse a la misma.

Argumenta adicionalmente el apoderado del consorcio, que si se quiere exigir sin excepción ni interpretación de ninguna índole el plazo de 31 de enero de 1999, es menester tener en cuenta que en el folio 306 –de la propuesta, a continuación del anexo 13, hay pleno acatamiento del plazo del 31 de enero de 1999.

"En consecuencia, pues, aunque el consorcio no mencionó la citada fecha en su carta de presentación y no obstante lo dicho en el cronograma en el folio 218, lo cierto es que en un folio posterior de la propuesta –el 306– el proponente acató plenamente el citado plazo del 31 de enero de 1999".

Teniendo en cuenta lo anterior, sostiene el recurrente que, en este aspecto, su oferta presenta una contradicción y que al tenor del artículo 30-7 de la Ley 80 de 1993, lo procedente hubiera sido que Finagro hubiere solicitado las explicaciones y aclaraciones del caso, sin que ello constituyere una violación al principio de igualdad.

Además de lo antes mencionado, agrega que al tenor de lo establecido en el numeral 1.19 del capítulo I del pliego de condiciones, Finagro debió acoger la interpretación que sobre este aspecto le hubiera resultado más favorable, en lugar de descartar la propuesta presentada por el consorcio.

Respuesta: En el cronograma de actividades propuesto como "Cronograma General de Actividades del Consorcio", documento indispensable para determinar el plazo de entrega del proyecto, se estableció que la actividad crítica de conversión de archivos se llevaría a cabo durante la segunda semana de marzo de 1999, es decir, por fuera del plazo establecido en el pliego de condiciones.

Para Finagro, el hecho de que en la carta de presentación de la propuesta se hubiese señalado que el plazo de ejecución del proyecto sería de seis (6) meses, que al responder punto por punto al pliego de condiciones se hubiere manifestado únicamente, respecto del término de duración del contrato, que "hemos tomado atenta nota" y que en el cronograma de actividades de uno de los integrantes del consorcio, la firma G.M.A. Consulting Ltda., se establezca un término de cumplimiento para una actividad, en lo que a esa firma corresponde, anterior al 31 de enero de 1999, no es suficiente para determinar el cumplimiento del plazo efectivo de ejecución del contrato, ya que este se determina, como antes se señaló, con base en la sumatoria de todos los períodos de tiempo que el propio oferente manifestó que requeriría en la ejecución de cada etapa del proyecto, períodos que se encuentran claramente detallados en el cronograma general aludido, base para determinar el tiempo efectivo de duración del proyecto.

Además de lo anterior, en la propuesta presentada por el consorcio mencionado, nunca se señaló que el plazo máximo para la ejecución del proyecto sería hasta el 31 de enero de 1999, razón por la cual no se cumplió lo establecido en el pliego de condiciones.

Por ello, no se puede afirmar que se esté ante un caso de contradicción de la propuesta, puesto que de los documentos de la oferta con base en los cuales, de manera seria y razonable es factible determinar el plazo de ejecución del contrato, se concluye, sin lugar a dudas, que la propuesta presentada por el consorcio recurrente no se ajustó al término señalado para la ejecución del contrato, el cual no podía superar en forma alguna la fecha del 31 de enero de 1999 contemplada en los pliegos, requisito esencial para que una oferta pudiera ser considerada.

En este punto es bueno reafirmar lo dicho en la recurrida Resolución número 05 de 1998, en el sentido de precisar que no basta con manifestar "entendido y aceptado", "cumplimos", "acogemos" u otra expresión similar, para tener por satisfecho y cumplido realmente un aspecto que requiere ser confrontado contra suministro de documentos, aporte de información o elaboración de cronogramas.

Son en verdad estos últimos aspectos los que permitirán concluir sobre el cumplimiento, o no, del respectivo requisito del pliego de condiciones y no la simple manifestación formal de acatamiento.

A ello agréguese que el plazo de los seis (6) meses señalado como necesario para la ejecución del contrato en la carta misma de presentación de la oferta en estudio, es un plazo que contado a partir de los términos máximos previstos en los Pliegos de Condiciones para el estudio comparativo de las ofertas, para la adjudicación y para la celebración del contrato, termina excediendo en mucho la señalada fecha del 31 de enero de 1999.

En efecto, basta tener en cuenta que, con arreglo a las previsiones del Pliego de Condiciones –oportunamente conocidas por el recurrente–, la impugnada Resolución número 05 de 1998 fue expedida el día jueves 6 de agosto de 1998.

Así pues, aún si se asumiese que en esa misma fecha, es decir en agosto 6 de 1998, en lugar de la declaratoria de desierta se hubiese efectuado la adjudicación al consorcio recurrente y se asumiese además que en forma extremadamente ágil el contrato respectivo se hubiese celebrado el día hábil siguiente a la adjudicación, es decir el día lunes 10 de agosto de 1998, aun así tendríamos que el cómputo de los seis (6) meses, señalado por el oferente como necesario para la ejecución del contrato, también habría excedido la fecha límite del 31 de enero de 1999, establecida en el Pliego de Condiciones como plazo máximo para la ejecución total del contrato correspondiente.

Así las cosas, tampoco bajo esta perspectiva podría considerarse entonces que la oferta del recurrente hubiese cumplido con el aludido requisito del pliego de condiciones.

· En los aspectos atinentes a la responsabilidad del proponente en materia de cumplimiento de las obligaciones del contrato, argumenta el recurso que el hecho de que la propuesta presentada hubiese sido descartada por cuanto el consorcio no se responsabilizó, en los términos establecidos en el pliego de condiciones, del traslado al nuevo sistema de toda la información referente a la operación de redescuento de Finagro, almacenada en el Banco de la República, derivando responsabilidades inaceptables hacia el Banco y hacia Finagro, no tiene respaldo alguno, pues, en su opinión, en lo que hace referencia a la responsabilidad en la conversión de los archivos planteada en la propuesta, ésta se estableció con base en los siguientes aspectos:

– Que ésta es una práctica común en proyectos similares, esto es que, por lo general, quién maneja y conoce un sistema cuya base de datos o archivos de almacenamiento de información debe ser trasladada a otro sistema, se responsabiliza de la ejecución de las tareas concernientes a la conversión de los archivos a archivos planos.

– Que según lo establecido en el pliego de condiciones, esta obligación sería asumida por parte de Finagro y el Banco de la República, exclusivamente.

Respuesta: Tal y como se comentó en el estudio evaluativo de las ofertas, la oferta involucra responsabilidades de Finagro y del Banco de la República, en actividades de desarrollo de herramientas de conversión. En las observaciones, el proponente ratifica la entrega de archivos planos por parte de Banrepública y Finagro, sin hacer alusión a quién desarrollará y probará los programas para extraer la información.

Obsérvese cómo en el pliego de condiciones y en las comunicaciones a las que alude el recurrente en su escrito, se hace especial énfasis en que tanto Finagro como el Banco de la República, prestarán toda la colaboración necesaria para que el contratista pueda transformar la información en archivos planos, de lo cual se deduce que en los pliegos de condiciones siempre se indicó que la responsabilidad del cumplimiento de esta obligación, la de transformar los archivos, la debería asumir integralmente el proponente, razón por la cual la propuesta presentada por el Consorcio no cumplió tampoco con esta exigencia del Pliego de Condiciones.

En mérito de lo expuesto y teniendo en cuenta que no existen argumentos válidos y suficientes para revocar la impugnada Resolución número 05 de 1998,

Artículo 1º. No acceder a la petición contenida en el recurso de reposición que aquí se desata, en el sentido de proceder a descartar las demás propuestas evaluadas en la parte financiera y reconocer que la propuesta presentada por el consorcio Helppower de Colombia Ltda., GMA Consulting Ltda., Casa Informática S. A., era la única que legalmente podría ser calificada como propuesta hábil para ser evaluada en el aspecto financiero.

Artículo 2º. No reponer y, por tanto, confirmar en todas sus partes la Resolución número 05 del 6 de agosto de 1998, por medio de la cual se declaró desierta la Licitación número 01 de 1998.

Artículo 3º. Contra la presente resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

Dada en Santa Fe de Bogotá, a los 27 días del mes de agosto de 1998.

Notifíquese y cúmplase.