El ciudadano DARIO GARZON GARZON, en ejercicio de la acción pública consagra en el artículo 242-1 de la Carta Política, ha solicitado a la H. Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artículo 28 (parcial) de la Ley 228 de1995.

El texto de la disposición impugnada es el siguiente:

"Artículo 28. Extinción de la acción por reparación. En los casos de contravenciones especiales de hurto simple, salvo cuando existan circunstancias de agravación, hurto de uso, hurto entre condueños, estafa, lesiones personales, emisión y transferencia ilegal de cheque, abuso de confianza, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, sustracción de bien propio y daño en bien ajeno, la acción se extinguirá cuando el inculpado repara íntegramente el daño.

"Para este efecto se tendrá en cuenta el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.

"Tratándose de contravención de hurto calificado y de hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación, la reparación integral del daño dará lugar a la disminución de una tercera (1/3) parte de la pena imponible". (Se subraya lo acusado).

A juicio del actor, el fragmento acusado desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, por impedir que se extinga la acción penal mediante la reparación integral del daño a los inculpados que hayan cometido un hurto agravado tipificado como contravención, cuando esta situación si se permite para los sindicados que realizan un hurto agravado considerado delito, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, en el cual se exceptúan de este beneficio los casos de hurto calificado y extorsión.

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, según lo preceptuado por el artículo 241-4 de la Carta Política.

El demandante acusa de inconstitucional la expresión "salvo cuando existan circunstancias de agravación", contenida en el inciso primero del artículo 28 de la Ley 228 de 1995. Estas circunstancias de agravación se refieren al hurto simple establecido en el artículo 1º., numeral 11 de la Ley 23 de 1991, mediante el cual se tipificó como contravención el hurto de cosa mueble ajena, cuyo valor no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

En el inciso tercero de la norma acusada, se determina que "cuando se trate de hurto calificados y hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación, la reparación integral del daño dará lugar a la disminución de una tercera (1/3) parte de la pena imponible".

Advierte el Despacho que aunque el accionante no demando la expresión subrayada, hizo referencia a ella dentro de los cargos formulados contra el artículo 28 de la Ley 288 de 1995, pus se trata de una disposición complementaria de la parte señalada por el actor como inconstitucional y es consecuencia de la misma, ya que regula la excepción prevista para los procesos por hurto agravado, los cuales no son objeto de extinción de la acción penal por reparación integral del daño, sino que dan lugar a una disminución de la pena. Para el actor, esta situación resulta atentatoria del derecho a la igualdad, en la medida que el legislador trata con mayor severidad la contravención que el delito de hurto agravado.

En consecuencia, la Corporación debe pronunciarse respecto de la exequibilidad de la expresión subrayada, por ser inescindible del aparte demandado, en la medida que el fallo que emita la Corte respecto de la misma, afecta directamente la constitucionalidad de aquella.

La corte Constitucional ha manifestado en varias ocasiones que la atribución para fijar la política criminal del Estado y decidir sobre los bienes jurídicos que deben ser protegidos mediante su intervención punitiva, corresponde al legislador, quien ha de establecer las sanciones y los procedimientos a aplicar, con el fin de determinar la responsabilidad de quienes infringen la ley, pero siempre atendiendo a las garantías que amparan los derechos y libertades de los procesados.

La determinación de la política criminal del Estado no puede ser objeto de examen constitucional, por cuanto se trata del ejercicio de una función que corresponde al legislador. Sin embargo, las normas mediante las cuales se concreta esta política, deben sujetarse a los mandatos de la Carta política, en particular de aquellos que consagran derechos y garantías fundamentales.

Cuando el legislador ejerce tal potestad, determina las conductas que deben ser consideradas como delitos o contravenciones, siguiendo la política criminal previamente establecida. Así, se califican como delitos aquellos comportamientos que afectan bienes jurídicos de mayor importancia, como también cuando comportan un grado mayor de lesividad para los intereses tutelados; mientras que las contravenciones son hechos de menor gravedad, que producen atentado o lesión a bienes jurídicos considerados de menor importancia.

Esta distinción permite al legislador establecer diferentes procedimientos, más breves en el caso de las contravenciones, como también determinar un régimen sancionatorio proporcional a la entidad del bien jurídico protegido.

Los procesos penales comprenden dos etapas; de instrucción y de juzgamiento. La primera corresponde adelantarla a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de hechos graves que implican un procedimiento más riguroso y un régimen sancionatorio más severo, en el cual se exige del Estado mayor protección para quienes se encuentren implicados en los hechos que se investigan.

Materia distinta es la que se regula a través del régimen contravencional, el cual supone un grado menor de severidad y un proceso menos complejo. Así lo consideró el propio constituyente, cuando expresó:

"Al establecer la norma, que corresponde al Fiscal General (...) la persecución de todos los delitos tipificados en el ordenamiento jurídico (...), se atribuye a esta entidad el monopolio exclusivo de la investigación y acusación de los hechos punibles (...).

"Las contravenciones no seguirán este esquema". (Gaceta Constitucional No. 10, febrero 20 de 1991, Hernando Londoño Jiménez).

"Inclusive podemos decir que los procedimientos orales para ciertos delitos o contravenciones menores deben imponerse, así como el proceso de discriminalización, siempre y cuando se subsanen los errores que se cometieron en la Ley de descongestión, evitarán que el sistema fiscal tenga que aplicarse a esas conductas que pueden tener procedimientos más sencillos y expeditos". (Gaceta Constitucional No. 73, mayo 14 de 1991, Antonio José Cancino).

En el mismo sentido, el legislador, mediante la Ley 228 de 1995, tipificó como contravenciones conductas como la posesión injustificada de instrumentos para atentar contra la propiedad, porte de sustancia, ofrecimiento o enajenación de bienes de procedencia no justificada, hurto calificado, hurto agravado, lesiones personales culposas, lesiones personales culposas agravadas, ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas, como también determina la competencia par conocer de estos hechos.

La Ley 23 de 1991 y la Ley 30 de 1986, asignaron tal función a los jueces penales o promiscuos municipales, fijaron el régimen sancionatorio por la comisión de los mismos hechos y determinaron el procedimiento a seguir en tratándose de las contravenciones.

Algunas de las normas de la ley 228 de 1995, han sido examinadas por ese Alto Tribunal con ocasión de la demanda presentada contra los artículos 10º., 11 y 16. Refiriéndose al tratamiento distinto que debe otorgar el legislador a las conductas consideradas como delitos, en relación con aquellas tipificadas como contravenciones, la Corporación expresó:

"De la confrontación realizada infiere la Corte que no sólo se estableció la misma pena para el delito y la contravención, sino que se asigno a esta última un tratamiento más gravoso que a aquél, lo cual resulta desproporcionado e irrazonable. Si el legislador consideraba que la conducta de hurto calificado, cuando el valor de lo apropiado es inferior a diez salarios mínimos legales mensuales, es un hecho de menor trascendencia socio jurídica, y lo calificó como contravención, debió ser consecuente con su valoración y, por tanto, debió otorgarle un trato punitivo menos gravoso que el tipificado para el delito". (Corte Constitucional, Sentencia no. C-362 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz).

El artículo 1º., numeral 11 de la Ley 23 de 1991 tipificó el hurto simple como contravención, cuando el valor del bien apropiado no excediera de diez salarios mínimos mensuales legales. El hurto simple se mantuvo como delito en el artículo 349 del Código Penal, cuando la cuantía del objeto hurtado supere el tope señalado y se le fijó una sanción de uno a seis años de prisión.

Por su parte, el artículo 11 de la Ley 228 de 1995 estableció la competencia para conocer de esta contravención, señalando que se encuentra a cargo de los jueces promiscuos y penales municipales. Así mismo, determinó que dicha competencia no varía aun cuando se presenten las circunstancias de agravación punitiva previstas en el artículo 351 del Código Penal.

Según lo anterior, la diferencia entre un hurto agravado calificado como contravención y uno considerado como delito, se establece respecto de la cuantía. Esta discriminación resulta favorable para los procesados por hurto agravado calificado como contravención, toda vez que se les aplica una sanción menor que la dispuesta para quienes cometan un hurto agravado considerado como delito: de 7 a 18 meses de arresto y no de 14 meses a 9 años de prisión.

El artículo 28 de la Ley 228 de 1995, dispone que en los casos de contravenciones especiales de hurto simple, hurto de uso, hurto entre condueños, estafa, lesiones personales, emisión y transferencia ilegal de cheque, abuso de confianza, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, sustracción de bien propio y daño en bien ajeno, la acción se extinguirá cuando el inculpado repara íntegramente el daño.

En el evento que se presenten para el hurto simple las circunstancias de agravación contempladas en el artículo 351 del Código penal, no procede la extinción de la acción.

La norma bajo examen remite al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal para tales efectos, y determina en el inciso tercero que cuando se presente una contravención de hurto calificado y hurto simple, con el que concurran circunstancias de agravación, la reparación integral del daño causado no dará lugar a la extinción sino a una disminución de la pena en una tercera parte.

El artículo 39 del Código de procedimiento Penal, establece un mecanismo procesal que beneficia a los sindicados que cometan delitos contra el patrimonio económico, cuando la cuantía no exceda de los cien salarios mínimos legales mensuales, consistente en la preclusión de la acción penal o la cesación del procedimiento, cuando aquéllos reparen íntegramente el daño ocasionado. De este beneficio se encuentran excluidos únicamente los procesados por hurto calificado y extorsión.

En igual sentido, el artículo 374 del Código Penal prevé que en los delitos contra el patrimonio económico, el juez podrá disminuir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, "si antes de dictarse sentencia de primera instancia, el responsable restituyere el objeto materia del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado".

El beneficio establecido en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, no es acogido por el precepto bajo examen en relación con el hurto agravado, sino que, por el contrario, genera una situación más gravosa para los procesados por dicha contravención, respecto de la establecida para el hurto agravado tipificado como delito.

Así, según el inciso tercero del artículo 28 de la Ley 228 de 1995, para estos casos no procede la extinción de la acción, sino la disminución de la pena en una tercera parte, aplicándose el beneficio previsto en el artículo 374 del Código Penal, que resulta menos ventajoso para los procesados por dicha contravención.

El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal no contempló ninguna excepción para los procesos de hurto agravado, como sí lo hizo para los de hurto calificado y extorsión, sobre los cuales no opera el mecanismo de la extinción de la acción ni la cesación del procedimiento.

No se encuentra, entonces, una justificación razonable que explique la vigencia de una norma generadora de una condición desfavorable y más gravosa para contravención, cuando ella comporta un menor grado de daño social.

El tratamiento dado por el legislador a la contravención que se analiza no corresponde a la menor entidad jurídica del hecho y, por lo tanto, vulnera los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, razón por la cual se solicitará a la Corte que declare inconstitucional el aparte demandado del artículo 28 de la Ley 228 de 1995, así como la expresión "y de hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación", contenida en el inciso tercero de la misma norma.