SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL
Santa Fe de Bogotá, D. C., Agosto 27 de 1999
CONCEPTO 0794
Señor
HERNANDO ACOSTA SANCHEZ
Calle 101 No 48-49
Ciudad.
Ref: Consulta No 90978
Tema: Impuesto de Industria, Comercio y Avisos.
Subtema: Consorcios y Uniones Temporales
Respetado Señor:
De conformidad con los Artículos 2 y 3 del Decreto Distrital No 678 de 1998, corresponde a esta Subdirección la interpretación de manera general y abstracta de la normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal en la Dirección Distrital de Impuestos.
Pregunta.
Los consorcios y uniones temporales están en la obligatoriedad o no de realizar retenciones por concepto de Impuesto de Industria y Comercio?
Respuesta.
Para contestar su interrogante primero debemos observar que entendemos por Consorcio y por Unión Temporal, así tenemos que el artículo 7o. de la Ley 80 de 1993 preceptúa :
1o. Consorcio: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman".
2o. Unión Temporal: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contatado, pero las sanciones por el incumpliento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal".
El parágrafo 2o. Ibídem indica que para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación.
Los consorcios y uniones temporales son considerados como entes capaces para contratar administrativamente de conformidad con el artículo 6o. de la Ley 80 de 1993, que expresa:
"DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales..."
Disposición esta que en momento alguno les otorga personería jurídica, ni les permite sean considerados como sociedades de hecho.
Dicha capacidad para contratar sólo se predica cuando se está en presencia de propuestas para celebrar contratos eminentemente administrativos; a la luz de lo anterior se determina que los Consorcios y Uniones Temporales son el resultado de que dos a más personas en manera conjuntan presenten una misma propuesta para adjudicar, celebrar y ejecutar contratos administrativos y en ningún momento adquieren personalidad ni capacidad jurídica para todos los efectos, ya que su creación y finalidad es la anteriormente descrita; de lo que se infiere su temporalidad, no siendo por tanto personas jurídicas o sociedades de hecho susceptibles de ser gravadas con el impuesto de Industria y Comercio a tenor del artículo 31 de la Ley 14 de 1983.
Ahora bien respecto de las entidades anteriormente definidas por la Ley el H. Consejo de Estado en sentencia de julio 23 de 1987 Sala de Consulta y Servicio Civil Mg. Dr. Jaime Betancur Cuartas Radicación 128 deja expuesto sobre la institución del consorcio:
"El consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art 98 del C. de Co). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art 500 del C. de Co). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. del Co arts 98 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participación, que además, carece de personería jurídica (art 509 C. de Co). De otra parte, el Registro del Consorcio como establecimiento de comercio en una cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica".
En sentencia de mayo 3 de 1995 la misma Corporación con ponencia del Mg. Dr. Roberto Suarez Franco Radicación 684 se dice igualmente:
"La institución del consorcio, tal como se prevé por el artículo 7 de la Ley 80, presupone primero que toda una pluralidad de personas unidas por convención o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato.
Se trata de una unidad asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
De lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurídica distinta de quienes lo integran por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de contratación se obre de consumo mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unión de las entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurídica autónoma."
De acuerdo a lo anterior los consorcios y uniones temporales son entes sin personería jurídica, los cuales se configuran cuando determinadas personas naturales o sociedades jurídicas, se asocian para adelantar conjuntamente contratos administrativos, siendo relevante en este tipo de entes, la responsabilidad solidaria en la ejecución del contrato por parte de las personas que participan en él.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 28 del Decreto Distrital 400 de 1999, el Impuesto de Industria y Comercio recae en cuanto a materia imponible sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen directa o indirectamente en determinada jurisdicción las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que las desarrollen de manera permanente u ocasional en inmueble determinado con establecimiento de comercio o sin él..
Al no reunir el Consorcio y la Unión Temporal las características de Persona Jurídica o Sociedad de Hecho y ser más bien entes de carácter transitorio para efectos de contratación administrativa, no cumplen con la condición para ser sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio.
Es importante resaltar que cada persona de las que conforman el Consorcio o la Unión Temporal en la medida en que realicen actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio son sujeto pasivo del tributo y deben declarar y pagar conforme a los ingresos obtenidos por el desarrollo de dicha actividad, obligaciones estas que recaen en los consorciados y en los que se han unido en Unión Temporal, razón por la cual llevan cada uno su contabilidad y declaran en forma independiente sobre sus ingresos netos menos las devoluciones, rebajas y descuentos a que tengan derecho.
Ahora bien, para determinar si los Consorcios son o no agentes de retención del Impuesto de Industria y Comercio, debemos decir que la retención por compras a título del Impuesto de Industria y Comercio, fue creada a través del Acuerdo Distrital Número 28 de 1995 y reglamentada por medio del Decreto Distrital 053 de 1996, posteriormente estas normas fueron objeto de compilación en el Estatuto Tributario de Santa Fe de Bogotá, Libro II, Parte Procedimental, Decreto 807 de 1993, Artículos 127 y siguientes, preceptúando:
"ARTICULO 127. SISTEMA DE RETENCION EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
RETENCION POR COMPRAS
(…)
Los sujetos obligados a retener el Impuesto de Industria y Comercio son aquellos que cumplan los requisitos y topes consagrados para ser retenedor del IVA."
"ARTICULO 127-2. AGENTES DE RETENCION.
Los agentes de retención del Impuesto de Industria y Comercio por compras, pueden ser permanentes u ocasionales:
AGENTES DE RETENCION PERMANENTES.
1. Las siguientes entidades estatales:
La Nación, el Departamento de Cundinamarca, el Distrito Capital,…
2. Los contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio que se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
3. Los que mediante resolución del Director Distrital de Impuestos se designen como agentes de retención en el Impuesto de Industria y Comercio. (Subrayado fuera de texto)
AGENTES DE RETENCION OCASIONALES
PARAGRAFO. Los contribuyentes del régimen simplificado nunca actuarán como agentes de retención.
El principio general que rige en materia de retenciones establece que solo serán agentes de retención quienes sean contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio y que pertenezcan al régimen común, consagrándose únicamente dos excepciones a saber:
De esta manera por no ser los consorcios y las uniones temporales, sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio, y mientras no estén consagrados dentro de las excepciones anteriormente previstas, no podrán actuar como agentes retenedores del Impuesto de Industria y Comercio.
En procura de haber atendido en debida forma su solicitud,
MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO
Subdirectora Jurídico Tributaria
PROYECTO: MAXIMILIANO RODRIGUEZ FERNANDEZ