REPUBLICA DE COLOMBIA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
PROCURADOR GENERAL
Santa Fe de Bogotá, D.C. Noviembre 6 de 1998
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF: Revisión constitucional de la "Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores", celebrada en México D.F. México, e 18 de marzo de 1994 y de y de su Ley Aprobatoria, Ley 470 del 5 de agosto de 1998.
Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ
Expediente LAT-139
Concepto No. 1670
Procede el Despacho a rendir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 242-2 y 278-5 de la Constitucional Política, concordante con el artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.
Y DE SU LEY APROBATORIA
Obran en el expediente copias de los actos y disposiciones sometidos a control, razón por la cual no se transcribe su texto.
En cumplimiento de lo previsto en el Artículo 241-10 de la Carta Política, la Secretaría de la Presidencia de la República remitió a la Honorable Corte Constitucional, el día 11 de agosto de 1998, la ley 470 del 5 de agosto de 1998, "por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores, celebrada en México D.F, el 18 de marzo de 1994".
Mediante auto del 9 de septiembre de 1998, el Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto y ordenó la práctica y ordenó la práctica de algunas pruebas consideradas pertinente s para establecer los antecedentes del Instrumento Público a revisión.
III. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 241-10 de la Carta Política y 44 del Decreto 2067 de 1991, los cuales la facultan para efectuar el control integral, previo y automático de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, como requisito para su ratificación por parte del Gobierno Nacional.
2. ANALISIS FORMAL
2.1. Suscripciones del Tratado
En cuanto a la verificación de la competencia de las autoridades que participaron para Colombia en la firma del presente tratado, no obran en el expediente las correspondientes certificaciones, las cuales no fueron solicitadas por la Corte al Ministerio de Relaciones Exteriores.
Sin embargo dentro del texto de la Convención se hace constar que los pleníponentes que participaron en la firma, actuaron debidamente autorizadas por sus respectivos gobiernos.
Queda pendiente, entonces, verificar la conformidad de la suscripción de la Convención con la Constitución Política y con lo dispuesto en la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención sobre el Derecho de los Tratados.
2.2 Trámite de la Ley 470 de 1998, Aprobatoria del instrumento Público Internacional
Dado que la Constitución Política no señaló para el trámite de las Leyes aprobatorias de los tratados un procedimiento especial, les corresponde el previsto para las leyes ordinarias (C.Po. arts 1587,158 y 160, 165); se advierte que la iniciación del procedimiento legislativo efectuarse en el senado de la República, en virtud de los previsto en el artículo 154 Superior, por cuanto la Ley aprueba un acto que se inscribe en la +órbita de las relaciones internacionales.
De conformidad con la documentación allegada y que alude al Proyecto de Ley radicado bajo o los números 87 de 1997 Senado y 187 de 1997 Cámara, que luego se convirtió en la Ley 470 de 1998, este Despacho ha podido verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos.
a. El Proyecto de la Ley Aprobatoria fue presentada al Senado Ministra de la República por el Gobierno Nacional a través de la entonces Ministra de Relaciones Exteriores, Dra. María Emma Mejía Vélez, el día 19 de septiembre de 1997. El texto original junto con la respectiva exposición de motivos, aparecen publicados en l Gaceta del Congreso No. 391 del 23 de septiembre de 1997 (pág. 4).
b. La ponencia para primer debate en la Comisión Segunda del Senado, fue presentada por el Congresista Lorenzo Muelas Hurtado y aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 448 del 30 de octubre de 1997 (págs. 3-5)
c. EL Proyecto de Ley fue probada por unanimidad en primer debate en la Comisión Segunda del senado el día 12 de noviembre de 1997, con un quórum de liberalismo y decisorio integrada por 10 de los 13 miembros de esa Cédula legislativa, según consta en la certificación expedida el 11 de septiembre de 1998 por su Secretario General.
d. La ponencia para el segundo debate al proyecto d e Ley en el senado de la República fue presentada por el Congresista Lorenzo Muelas Hurtado y aparece publicada en la Gaceta el Congreso número 496 del 26 de noviembre de 1997. No obra en el expediente constancia sobre el quórum aprobatorio.
e. Según la constancia expedida por el Suse4cretario General del Senado, suscrita el 22 de Septiembre de 1998, el Proyecto de Ley fue aprobada en segundo debate Según Acta N° 23 de la sesión ordinaria del día 16 de diciembre de 21997, publicada en la Gaceta del Congreso N° 554 del 23 de diciembre de 1997. (pág. 14 y 15).
f. En la Cámara de Representantes la ponencias para primer debate fue presentada por la Doctora Nubia Rosa Brand Herrera. No obra en el expediente constancia sobre su publicación.
g. El Proyecto fue aprobado por unanimidad (13 Representantes) en primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara el día13 de mayo de 1998, según consta en la certificación expedida por el Secretario General de esa cédula legislativa.
h. La ponencia para segundo debate fue presentada por la Representante Nubia Rosa Brand Herrera. No obra en el expediente constancia de la publicación.
i. El Proyecto de Ley fue aprobado por unanimidad por los Honorables Representantes a la Cámara). El día 9 de junio de 1998, según consta en la certificación suscrita por el Secretario General de la Cámara.
j. El día 5 de agosto de 1998, el presidente de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Convento que se revisa.
k. El Texto de la Ley fue remitido por el Gobierno a la Corte Constitucional dentro de los seis días señalados para el efecto por el artículo 241-10 de la Carta Política.
Una vez señalado el trámite de la Ley, encuentra el Despacho que el mismo se ajusta a las previsiones contenidas en la Carta y, por lo tanto, solicita a la Corte que así lo declare, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos señalados en el presente acápite como son: competencia de las autoridades que participaron por Colombia en la firma del Tratado, quórum aprobatorio del Proyecto de Ley en el Senado de la República, constancia de la publicación de las ponencias para primer y segundo debate en la Cámara de Representantes.
3.1. Finalidad y contenido del Convenio
a. Aspectos básicos (art. 1-6):
La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores tiene por objeto la previsión del Tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo, con miras a la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor.
Para este fin los Estados Parte se obligan a asegurar la protección del menor a instaurar un sistema de cooperación que consagre la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y a asegurar la pronta restitución del menor víctima dl tráfico internacional al Estado de su residencia habitual, adoptando para ello las disposiciones legales y administrativas que se requieran.
Esta convención tiene carácter residual, en cuenta a la regulación de los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la retención ilícitos de menores, no previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia.
El artículo 2° define como tráfico internacional de menores, la sustracción, el traslado o la retención de un menor en el Estado de su residencia habitual o en el Estado en que se encuentre, con propósito o medios en el Estado Parte en que se encuentre, con propósito o medios ilícitos, incluyendo el grado de tentativa de estas conductas.
Como propósito ilícitos señala, entre otros, la prostitución, la explotación sexual y la servidumbre. En cuanto a los medios ilícitos, incluye el secuestro, el consentimiento fraudulento, recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor o cualquier otro medio ilícito.
Los Estados parte cooperarán con los que no lo son en la prevención y sanción del tráfico y en la protección de los menores que se encuentres en las situaciones previstas en este Convenio. En tal sentido, notificarán a as autoridades competentes de los Estados no parte.
b. Aspectos Penales (art. 7-11)
Los Estados Parte, de conformidad con su legislación interna y con los tratados internaciones, harán efectivos los siguientes compromisos.
La Convención servirá de fundamento jurídico para los casos en que se solicite la explotación, bien sea que el Estado Parte supedite o no la extracción a l exigencia de un tratado.
En consideración al interés superior del menor , las acciones instauradas conforme a lo dispuesto en este capítulo, no impide su restricción al Estado de su residencia habitual.
c. Aspectos Civiles (Art. 12 a 22)
La legislación para solicitar la localización y restricción del menor m, se regirá por el derecho interno del Estado de la residencia habitual de éste. A solicitud e los reclamantes, a competencia se radicará en las autoridades del Estado de residencia habitual del menor o en las autoridades del Estado de residencia habitual del menor o en las autoridades del Estado donde éste se encontrar o se presuma que se encuentre retenido. En los casos en los cuales existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades del lugar donde se produjo el hecho ilícito.
Las solicitudes de localización o restitución se trasmitirán pos vía consular, diplomática de los tribunales de la zona fronteriza o por medio de as Autoridades Centrales, sin que se requiera el cumplimiento de los requisitos formales de legislación de los documentos relacionados. Las solicitudes deberán ser presentadas en el idioma del Estado Parte al que se dirijan. Respecto a los anexos, solo será necesaria la traducción de un sumario que contenga los datos esenciales.
Estas solicitudes se transmitirán por medios judiciales y administrativos expeditos, de conformidad con el ordenamiento interno, incluidos los necesarios para la protección e inmediata restitución del menor.
Se establece un plazo de 120 días a partir del conocimiento de la sustracción, el traslado o la retención ilícitos del menor. Si la solicitud fuere promovida por el Estado, éste dispondrá de un plazo de cientos ochenta días. Sin perjuicio de esto plazos, el Estado Parte donde el menor se encuentre retenido podrá ordenar en cualquier tiempo la restitución del menor (Art. 14).
Se mantendrá una permanente comunicación de las medidas que adopten los Estados Parte con respecto a las mencionadas y en general, con relación a la entrada o salida de menores a su territorio.
Las adopciones, guardas o custodias y otras institución responsable del tráfico internacional de menores, al pago de los gastos y costas, incluidos los honorarios profesionales y los gastos de localización y restitución a menos que ya hubiese condena por los mismos conceptos en otro proceso. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones civiles de las personas que resulten afectadas por estas conductas.
Los Estados Parte adoptarán las mediadas que sean necesarias para lograr la gratuidad de estos procedimientos e informar a las personas interesadas sobre los mecanismos de asistencia jurídica pública, conforme a su derecho interno.
d. Cláusulas finales (art. 23 a 35)
Los Estados parte podrán manifestar, al momento de la firma, ratificación o adhesión a la Convención o con posterioridad a ella, que no se podrá oponer en juicio en este Estado Parte excepción o defensa alguna que tienda a demostrar la inexistencia del delito o irresponsabilidad de una persona, cuando exista sentencia condenatoria ejecutoria por ese delito, pronunciada en otro Estado Parte.
El contenido de la Convección no podrá interpretarse en sentido restrictivo frente a prácticas u otras tratados o acuerdos existentes, más favorables a sus propósitos, observados por las autoridades de los Estados Parte.
La Convención queda abierta a la adhesión de cualquier Estado y está sujeta a la ratificación y a las reservas presentadas al momento de firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que la reserva no se oponga a sus fines.
La Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación de aquellas en que el Estado que adhiera o ratifique posteriormente, haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión y regirá indefinidamente sin perjuicio de la facultad de denuncia que puedan ejercer los Estados Parte.
3.2 Constitucionalidad del Convenio
a. Antecedentes Normativos de Derecho Internacional
El menor ha sido tardíamente reconocido como sujeto de derecho y sólo en la última década como sujeto primordial de derechos. La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, es un paso más en la protección internacional al menor que comenzó en 1921con la Convención Internacional para el Represión de la Trata de Mujeres y Niñas, a la que siguió la Declaración de Ginebra de 1924, considerada el primer pronunciamiento dedicado específicamente a los problemas la infancia.
En 1959, la Asamblea General de las naciones Unidades proclamó la Declaración de los derechos del niño, desarrollada en 1989 por la Convención Internacional de los Derechos del niño, Esta se fundamenta en el concepto de "Interés superior ", entendido con el reconocimiento del bienestar integral de la infancia como prioridad social.
Finalmente, la Convención Interamericana sobre restitución internacional de Menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, constituye uno de los más cercanos antecedentes de la Convención que se revisa.
b. La Convención Frente al Derecho Interno
La Constitución Política se ocupa de los menores no sólo en los artículos relacionados con los derechos económicos, políticos, culturales, sino que consagra expresamente sus derechos en los artículos 44, 45, 50 y 67, además de estar incluidos en los grupos que requiere mayor protección, a además de estar incluidos en los grupos que requieren mayor protección a la luz del artículo 13 Superior.
En cuanto a la materia regulada por la Convención, se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 12 y 17 de la Carta, que prohibe toda clase de tratos crueles, degradantes o inhumanos y el comercio de seres humanos en cualquiera de sus modalidades.
La s conductas descritas en la Convención:; sustracción, traslado o retención de un menor con propósito como la prostitución, la explotación o la servidumbre, a través de medios ilícitos como el secuestro, el consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pago o beneficios, entre otros, proscriben toda forma de abuso derivada de la situación de indefensión, de ola falta de oportunidades, de las necesidades y de las limitaciones del menor para autodeterminarse.
El tráfico d e menores es una conducta altamente responsable, que recientemente ha dado lugar a procesos judiciales relacionados con la utilización de niños para actividades relacionadas con el comercio sexual, hechos que ameritan la convocatoria de los entes de derecho internacional en defensa de quienes, debido a su inmadurez física y sicológica, son considerados como personas indefensas.
En este sentido, es conveniente citar la advertencia del informe sobre la situación de la niñez explotada sexualmente, publicado por la Defensoría del Pueblo, el cual señala que:
" En l actualidad se considera que América Latina es una de las áreas de mayor producción al nivel de tráfico sexual de mujeres y niñas. Informes elaborados por la Coalición contra el Tráfico de Mujeres, ONG con estatus consultivo ante la ONU, dan cuanta del carácter devastador de la problemática en esta región afirman que mujeres y niños de Latinoamérica, se han convertido en las víctimas de estas prácticas, constituyéndose en objeto de tráfico hacia los burdeles de países desarrollados incluyendo Estados Unidos, Canadá, Alemania Holanda; Es una empresa de turism9o sexual y en estas muchas niñas y mujeres se han infectado con SIDA" 1
El Ministerio Público observa con preocupación que a partir de los múltiples instrumentos internacionales y nacionales para la protección de la infancia y de los derechos fundamentales en general, la garantía de los derechos de los menores en mi país sigue siendo mínima. Se trata de una situación especialmente grave tendiendo a que el 50% de la población colombiana está compuesta por menores de edad, y que la mayoría de éstos hacen parte del 80% de los colombianos que se encuentran en situación de pobreza o de miseria.2
La violencia estructural que padecen los menores hace que permanentemente se vean expuestos a todo tipo de abusos, que se evidencia en los altos índices de maltrato físico, abuso sexual, abandono, número de niños trabajadores y deserción escolar, entre otros, hechos que demuestran el irrespeto cultural hacia la infancia.
La prevención y atención de los abusos que se comete contra los menores, requiere una efectiva política económica y social, para lo cual el derecho debe ofrecer un marco jurídico que promueva y facilite los mecanismos de protección. Sin embargo, la expedición de norma no representa el único instrumento para solucionar un problema con hondo arraigo económico y cultural, por lo cual el Ministerio Público llama la atención sobre la urgencia de que el Gobierno adopte las políticas y medidas que garantice n las aplicaciones de éste y las demás Convenciones celebradas a favor de los derechos de los menores, pues la sola suscripción de las mismas será una constancia más de la incapacidad del estado para protegerlos.
En este sentido, como lo expusiera la Corte en la Sentencia T-29 de |1994, con ponencia del magistrado, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa:
"Si todos los derechos de los niños son prevalentes el deber del estado de asistencia y protección a la infancia, también es. Luego no puede alegarse otras obligaciones que dilatan la eficacia del estado y de la sociedad hacia la protección de los menores, porque el deber hacia estos prevalece sobre cualquiera otra consideración social, política, jurídica o económica"
En cuanto al contenido mimo de la Convención, considera este Despacho que desarrolla los preceptos constitucionales mencionados y las normas internacionales adoptados y desarrollados en la legislación colombiana sobre la materia, en especial las siguientes:
Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, que determine las situaciones irregulares en que puede encontrarse el menor, consagra los derechos, procedimientos y organismos competentes para tutela;
Código Penal, en particular los artículos 308, 309,310, que sancionan las conductas contra el normal de su sexualidad y el artículo 311, en el cual se prevén sanciones para quien promueva o facilite la entrada o salida del país de mujeres y menores de edad que ejercen la prostitución.
La Convención que se examine, la cual expresamente establece el deber de respeto mutuo a los principios constitucionales y legales previstos en los ordenamientos jurídicos de cada una de las partes signatarias.
El instrumento Internacional que se revisa, e acorde con lo dispuesto en los artículos 9°, 35,93,150-16, 226 y227 de la Carta, cuyo contenido reconoce la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos, la reconoce la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos, la integración económica y la internacionalización de las relaciones políticas, económicas y sociales, sobre bases de equidad, reciprocidad y convivencia nacional. Su texto se identifica con los fines y principios del Estado Colombiano, consagrados en el Estatutario Fundamental.
En cuanto la extradición, prevista en el artículo 10º. De la Convención, las objeciones a su constitucionalidad presentadas por la Cámara y el senado, quedaron resueltas por le Acto Legislativo 19 de 1997.
No obstante, este Despacho considera inconstitucionales los incisos tercero y cuarto del artículo 14 de la Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional de Menores, los cuales establecen:
"La solicitud fundada de localización y de restitución podrá ser promovida dentro de los cientos días de conocida la sustracción, el traslado o la retención ilícitos del menor: Cuando la solicitud de localización y de restitución fuere promovida por un Estado Parte, éste dispondrá para hacerlo de un plazo de ciento ochenta días.
"Cuando fuere necesario proceder con carácter previo a la localización del menor, el plazo anterior se contará a partir del día en que ella fuere del conocimiento de os titulares de la acción".
Los anteriores incisos contravienen las normas constitucionales, al establecer un plazo para solicitar la localización del menor, plazo después de l cual queda al arbitro del Estado Parte donde el menor se encuentre retenido, ordenar en cualquier momento la restitución del mismo.
El Estado Colombiano, de conformidad con la Carta, no puede renunciar a su derecho y obligación de proteger a los menores nacionales y extranjeros y, por lo tanto, considera este Despacho que no puede aceptarse el establecimiento de dicho plazo, debiendo quedar abierta la posibilidad de solicitar la localización y restitución del menor en cualquier momento. De lo contrario, quedaría a la diligencia de los responsables del menor o del Estado, la protección del mismo.
A este mismo respecto, y en atención a lo preceptuado por el artículo 44 Superior, es de anotar que en nuestro ordenamiento jurídico la titularidad de la acción, para proteger al menor a que se refiere el artículo 12 de la Convención, la tienen cualquier persona natural jurídica natural o jurídica, pública o privada, nacional en que se encuentra el menor.
Lo anterior se hace necesario atendiendo a la ubicación socio - económica de los menores víctimas de estos abusos y a la ignorancia, negligencia de los responsables legales del menor, que con frecuencia se presenta en los casos de tráfico de menores. La reserva que en este sentido se presentare, no contravendría los fines de la Convención.
Finalmente, en relación con el contenido de la Ley bajo tampoco se observa ningún vicio de inconstitucionalidad, pues ella se limita a aprobar el contenido del Convenio y disponer lo pertinente para la entrada en vigor del Instrumento Público Internacional. En cuanto a los requisitos de forma queda pendiente la confirmación de aquellos aspectos señalados al hacer el análisis formal de la misma.
En mérito de los expuesto, el Procurador General de la nación solicita a la Honorable Corte hacer los siguientes pronunciamientos.
PRIMERO. Declarar CONSTITCIONAL la " Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores", celebrada en México D.F., México, el 18 de marzo de 1994,excepto los incisos tercero y cuarto del artículo 14 de la misma Convención, los cuales se solicita sean declarados INCONSTITUCIONALES.
SEGUNDO. Declarar CONSTITUCIONAL la Ley 470 de 1998 aprobatoria de la "Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores "mencionada en el numeral anterior, teniendo en cuenta:
a. Que deben se verificados los requisitos de forma de acuerdo con las observaciones anotadas en el análisis formal de la norma.
b. Que de ser declarada por esta Corta la inconstitucionalidad de los incisos tercero y cuarto del artículo 14, el Gobierno realizará la correspondiente reserva, al momento de ratificar la presente Convención.
De los Señores Magistrados,
JAIME BERNAL CUELLAR
Procurador General de la Nación