Bogotá, D.C., abril 24 de 2002
E. S. D.
Ref: Demanda de inconstitucionalidad de los
artículos 33 y 35, numeral 1º del
Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se
modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”
Expediente:
No. D-3947
Concepto
No. 2867
De conformidad con
lo dispuesto en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Ley
Fundamental, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada
ante esa Corporación por el ciudadano GUSTAVO ANTONIO VIVEROS GANEM, quien en
ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242
numeral 1 de la Constitución Política ha solicitado a la Corte que declare la
inconstitucionalidad de los artículos 33 y 35 numeral 1º, inciso primero del
Decreto 1791 de 2000.
1.
Planteamientos de
la demanda
1.1. Sostiene el
demandante que el numeral 1º del artículo 35 del Decreto 1791 de 2000, viola el
Derecho internacional público, los artículos 7º y 10 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, los artículos 3º, 14 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de
1968, los artículos 3º y 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales aprobado mediante la Ley 74 de 1968, los artículos 8º y
24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley
16 de 1972 y los artículos 3º, 13, 29, 40 numeral 7º, 122, 128, 228 y 230 de la
Carta Política. Lo anterior por cuanto el precepto en cuestión exige que para
acceder al cargo de Juez de Primera Instancia de Inspección General de la
Policía Nacional se requiere haber sido nombrado en propiedad Inspector
General, no siendo necesario acreditar el título de abogado, lo que
contraría el artículo 13 constitucional por cuanto se configura una desigualdad
en el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, contenidos en el
numeral 7º del artículo 140 y el 125 de la Carta, toda vez que jueces de
primera instancia, como lo son los jueces de División o de Fuerza Naval, o de
Comando Aéreo o de Policía Metropolitana o los de Formación o Departamento de
Policía, investigan también delitos cometidos por miembros de la fuerza pública
en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y tienen las mismas
funciones que los jueces de inspección general, funcionarios a quienes sí se
les exige la condición de abogado titulado.
1.2. El debido
proceso se viola con las normas acusadas por cuanto quien juzga no se encuentra
técnicamente habilitado como profesional del derecho, de manera que el juzgador
debe reunir una serie de requisitos académicos y experimentales que le permitan
desarrollar sus funciones con la idoneidad necesaria, sin requerir para ello de
la asesoría jurídica de terceras personas.
1.3. Los cargos
de inspectores generales de la Policía Nacional, que no son abogados, no pueden incluirse en la especialidad de la
Justicia Penal Militar, dado que en términos del artículo 120 constitucional
nadie puede desempeñar más de un cargo público. Adicionalmente, dichos
servidores, hacen parte de la línea jerárquica de mando, lo cual se opone a las
características propias de la administración de justicia, como son, la
autonomía e independencia consagradas en el artículo 228 de la Constitución, ya
que debe existir separación de la función de mando de la de administrar justicia,
esto es separación entre jurisdicción y comando para los jueces.
1.4. En cuanto al
artículo 33 del Decreto 1791 de 2000, el demandante encuentra que vulnera los
tratados internacionales arriba
mencionados y los artículos 13 y 40 numeral 7º de la Constitución, toda vez que
aun cuando la justicia penal militar no hace parte de la rama judicial del
poder público, existen equivalencias entre las dos jurisdicciones y sobre todo
en cuanto a los requisitos para el desempeño de los cargos, por lo que de no existir
igual tratamiento se vulnera el artículo 13 de la Carta. Así, en cuanto a los
requisitos para optar por el cargo de Magistrado de Tribunal Superior de
Distrito Judicial que es el equivalente al cargo de Magistrado de Tribunal
Superior Militar se debe acreditar una experiencia profesional no inferior a
ocho (8) años en tanto que para el segundo es requisito acreditar una
experiencia no inferior a dieciocho (18) años, dado que para llegar a ese cargo
se requiere haber ocupado otra serie de cargos que a su vez, requieren de una
experiencia mínima, con el agravante de que no se consideran las equivalencias,
lo que hace inferir que el legislador señaló requisitos superiores sin una
justificación razonable ni objetivamente atendible.
2. Problema jurídico
Corresponde al
Ministerio Público conceptuar sobre lo siguiente:
2.1. Respecto del
numeral 1º del artículo 35, ha de establecerse si es razonable, proporcional y
se justifica que dentro de la especialidad de la Justicia Penal Militar, quien
es nombrado en propiedad como Inspector General de la Policía Nacional, sea el único funcionario que para acceder al
cargo de juez dentro de la Justicia Penal Militar no requiera acreditar título
de abogado, cuando a los demás jueces y magistrados dentro de dicha especialidad
sí se les exige tal requisito y profieren todos providencias en derecho, que
pueden llegar a comprometer los derechos fundamentales de los individuos objeto
de juzgamiento, entre ellos el derecho a la libertad.
2.2. Respecto del
artículo 33 ha de determinarse si viola el derecho a la igualdad que para ser
Magistrado del Tribunal Superior Militar se requiera una experiencia mayor que
para ser Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial?
Sobre estos dos
problemas jurídicos, el Procurador General de la Nación habrá de pronunciarse
de la siguiente manera:
3. Aclaración previa
Es procedente
advertir que el Despacho tuvo
oportunidad de pronunciarse en el concepto No. 2788, emitido dentro del
expediente D-3803, sobre cargos que en esencia son semejantes a los presentados
en esta ocasión por el ciudadano VIVEROS GANEM, pero referidos a los artículos
75 y 77 del Decreto 1790 de 2000 “Por el
cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, cuyo contenido literal es igual a los preceptos objeto del presente
análisis.
Por lo tanto, para la fecha en que el proceso de la referencia deba ser
resuelto por esa Corporación, es posible que pueda presentarse el fenómeno de
la cosa material.
4. Aun cuando la justicia penal militar no pertenezca a la Rama
Judicial y el legislador tenga un amplio margen de configuración normativa en
cuanto a la definición de calidades y méritos que deben reunir los miembros de
la Policía Nacional para ocupar cargos dentro de la justicia penal militar,
éste no puede desconocer principios constitucionales como el de igualdad
A fin de resolver
el problema jurídico planteado en la demanda, es necesario, acudir al test de
razonabilidad, ya que como en reiteradas ocasiones lo ha expresado la Corte,
las diferencias de trato jurídico deben siempre perseguir un fin
constitucionalmente válido y tener un fundamento objetivo, por lo cual todo
tratamiento distinto debe justificarse con argumentos de razonabilidad y
proporcionalidad, para que dicho tratamiento no sea tachado de discriminatorio.
En el presente
caso, el legislador ha establecido una diferencia de trato que consiste en
permitir que los Inspectores Generales de la Policía Nacional, por el solo hecho
de serlo, administren justicia ocupando el cargo de Jueces de Primera
Instancia de Inspección, sin que sea necesario acreditar el título de abogado,
requisito éste indispensable para el resto de funcionarios que hacen parte de
la especialidad de la justicia penal militar, según se desprende del artículo
30 del Decreto 1791 de 2000, en los siguientes términos:
“Artículo 30.- Oficiales de la Especialidad de
Justicia Penal Militar. Son oficiales del Cuerpo de
la especialidad de Justicia Penal Militar en la Policía Nacional, los
oficiales con título de abogado obtenido conforme a las normas de educación
superior vigentes, con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares,
auditores de guerra y funcionarios de instrucción”. (Subraya y resaltado fuera de texto).
De la anterior transcripción
literal, se infiere que el artículo demandado (artículo 35, numeral 1º),
contiene una excepción al principio de que todos los funcionarios
pertenecientes al cuerpo de la justicia penal militar deben acreditar el título
de abogado. Pues bien, a fin de concluir si tal excepción es
constitucional o viola la Carta
Política, es necesario analizar si ella responde a una finalidad
constitucionalmente razonable y proporcional. Veamos:
La finalidad del
precepto en tela de juicio, según se desprende de algunas intervenciones, es
permitir que miembros de la Policía Nacional
con rangos superiores, como lo puede ser un Mayor General, administre
justicia como juez de primera instancia de Inspección General, en razón a su
formación estrictamente policial por el grado que ostenta, razón por la que es
innecesario acreditar el título de abogado. Con respecto a dicha finalidad, el
Ministerio Público considera que no puede considerarse constitucionalmente
aceptable, ya que además de la trayectoria policial, es imperante que el administrador de justicia
sea una persona con la estructura jurídica suficiente que le permita adoptar
decisiones ajustadas a derecho, de manera que pueda desarrollar su actividad
siguiendo los principios de imparcialidad e independencia que rigen la
actividad judicial (artículo 228 de la Constitución) y que ha de imperar
también al interior de la Justicia Penal Militar.
Encuentra el
Procurador, que aunque la Constitución le hubiere otorgado al legislador un
amplio margen de configuración normativa en esta materia, dicha
discrecionalidad debe ser ejercida de forma consecuente y proporcional con los
propósitos y fines plasmados en todo el cuerpo normativo. En efecto, si la intención del legislador era la de especializar la justicia penal militar a
fin de garantizar la aptitud profesional respectiva, en aras de que las
profesiones sean ejercidas y los empleos ocupados por personas capacitadas
policial y académicamente, específicamente en derecho, no es proporcional que,
en el caso que se censura, el rango alcanzado por el funcionario sea el único
criterio para asignarle funciones de tipo jurisdiccional a éste, máxime cuando
con las decisiones del juez penal militar se compromete la seguridad jurídica y
el debido proceso de las personas sometidas a esa justicia especial.
Al respecto, en
sentencia C-1293 de 2001, esa Corporación interpretando el artículo 26
constitucional, expresó:
“El artículo 26
superior menciona que la ley podrá ‘exigir títulos de idoneidad.’ La
jurisprudencia ha explicado el alcance de esta disposición superior haciendo
ver que la facultad de exigir títulos
de idoneidad, ‘no se trata de una potestad arbitraria conferida al legislador,
sino de una competencia que debe ser ejercida razonablemente en vista de una
finalidad que el Constituyente juzga plausible (y aún inaplazable): impedir que
el ejercicio torpe de un oficio (arte o profesión), produzca efectos nocivos en
la comunidad’”.
En ese orden, la exigencia única de
títulos policiales, dentro de la Policía Nacional, no se justifican por razones
que tocan con el riesgo social que implica el ejercicio permanente de una
función propia de un Estado de derecho, cual es la administración de justicia
por personas especializadas en derecho, independientes e imparciales.
Por lo anterior, a
juicio de la Procuraduría, la finalidad de la norma demandada no supera el
juicio de razonabilidad y proporcionalidad.
En efecto, no
existe una razón suficiente que justifique que un Inspector General, por el
sólo hecho de ostentar ese rango, tenga per
se los conocimientos en derecho necesarios para conocer de proceso
penal alguno; es decir, nada indica que la sola posesión en dicho cargo otorgue
al funcionario los conocimientos jurídicos que le permitan llegar a la verdad
procesal, pues es claro, que aun cuando dicho funcionario esté “asesorado jurídicamente” por los
auditores de guerra, lo cierto es que las funciones de los segundos, se reducen
a elaborar proyectos de decisión que no son de forzosa aceptación por parte del
juez de primera instancia, quien es en últimas quien profiere la decisión
definitiva. Se repite, decisiones que sin lugar a dudas comportan un riesgo
social porque comprometen una serie de derechos fundamentales de las personas
sometidas a dicha jurisdicción, tal como el derecho a la libertad y que
precisamente, después de la evidente vulneración al principio de igualdad, se
constituye en el reproche más grave a la excepción consagrada por el artículo
35 demandado y en la que radica su desproporcionalidad. En efecto, si se
comparan los intereses contrapuestos en el presente caso – el riesgo social que
comporta el ejercicio de administrar justicia y la facultad de que un Inspector
General administre justicia sin ostentar un título de abogado (certificación
académica que obviamente es la forma legítima de acreditar que se tiene
conocimientos jurídicos) implica concluir que el legislador optó, sin razón
alguna, por exonerar a los Inspectores Generales que aspiren a ser jueces de
primera instancia de inspección, de un requisito propio de la especialidad de
la justicia penal militar cual es el de ser abogado titulado y con
experiencia mínima en el ejercicio del derecho.
Encuentra el
Despacho que algunos de los intervinientes en el presente proceso,
fundamentaron la defensa del numeral 1º del artículo 35 demandado, en la
sentencia C-037 de 1996, sosteniendo que cuando la Corte analizó el artículo
127 de la Ley Estatutaria de Justicia, referente a los requisitos generales
para el desempeño de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, esa
Corporación añadió que “para el caso de
la fuerza pública los jueces y magistrados, no tendrán necesariamente que cumplir con el requisito de ser abogados”. A
este respecto, el Procurador General debe señalar, que al igual que en otra de
las sentencias proferidas por esa misma Corporación (sentencia C-368 de 1999),
no hubo ningún razonamiento o motivación de fondo con relación a este punto; la
Corte en dichas providencias no explicó cuál era la razón constitucional para
que dicho requisito no fuera de necesaria acreditación, motivo por el cual su
mera enunciación no se puede argüir como la “ratio
decidendi” de dichos fallos, y como tal no puede traerse como doctrina
constitucional para definir el problema jurídico aquí planteado.
En su momento, el
análisis versó únicamente sobre la procedencia de que las disposiciones de la
Ley Estatutaria de Administración de Justicia cobijaran a la justicia penal
militar (sentencia C-37 de 1996), y sobre la pertinencia de la pertenencia al
sistema de carrera de los miembros de la justicia penal militar (sentencia
C-368 de 1999). Pero se repite: que la justicia penal militar no haga parte de
la Rama Judicial o que alguno de sus miembros deban hacer parte de la carrera, no
justifica de ninguna forma que dicha jurisdicción pueda sustraerse de los
principios supralegales de la administración de justicia.
Así las cosas,
ante la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la expresión “En este caso no se requerirá ser abogado
titulado”, contenida en el numeral 1º del artículo 35 del Decreto 1791 de
2000, el Despacho solicitará a la Corte declarar su inconstitucionalidad.
5. No procede realizar el juicio de igualdad entre los
requisitos para acceder al cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar y
al de Magistrado del Tribunal de Distrito Judicial, ya que entre uno y otro confluyen situaciones de hecho
diferentes, en consecuencia el artículo 33 acusado se ajusta a la Constitución
A juicio del
Ministerio Público, el criterio adoptado por el legislador para señalar los
requisitos para acceder al cargo de magistrado en la rama judicial y en la
justicia penal militar es razonable, si se tiene en cuenta que aun cuando entre
los funcionarios de una y otra jurisdicción, esto es, la ordinaria y la penal
militar, puedan surgir algunas similitudes, en esta última se configuran dos
elementos adicionales, que deben observarse porque constituyen la diferencia
entre las dos jurisdicciones, las que por sí mismas ya justifican un
tratamiento diverso, y son, en primer
lugar, el sujeto activo cualificado de la conducta que ha de juzgarse, pues se
trata de un militar en servicio activo, y en segundo lugar, que la conducta
debe cometerse en una circunstancia especial, no prevista en el ordenamiento
penal ordinario, cual es la ser llevada a cabo en relación con el servicio y en
cumplimiento de las funciones constitucionales asignadas a la Fuerza Pública.
Los anteriores
criterios, precisados reiteradamente por esa Corporación en su jurisprudencia
conducen a concluir que la violación al principio de igualdad no se produce por
la exigencia de una experiencia mayor en relación con los magistrados de la
justicia penal militar, pues no existe un mismo supuesto de hecho al que deba asignársele
una consecuencia jurídica igual. Veamos: a) La finalidad del artículo acusado
es la de garantizar la aptitud profesional respectiva, en aras de que las
profesiones sean ejercidas y los empleos ocupados por personas capacitadas y
calificadas por su preparación y experiencia castrense y por sus conocimientos
y experiencia en las lides del derecho, finalidad que es constitucionalmente
válida frente a lo dispuesto por el artículo 26 de la Carta; b) El medio
utilizado para dicha finalidad es la consagración de requisitos para acceder al
cargo de Magistrado de Tribunal Superior Militar y c) existe una relación adecuada de
medio a fin porque dicha consagración de requisitos es idónea, razonable y
proporcional para obtener la finalidad perseguida, que es juzgar adecuadamente
las conductas ilícitas de los miembros de la Policía Nacional en servicio
activo, cometidas en razón de ese servicio.
Y, finalmente, el
hecho de tratarse de dos jurisdicciones diversas impide de por sí que se deban exigir los mismos requisitos para el
acceso a cada una de ellas. La
violación del principio de igualdad sólo se daría si estuviéramos en presencia
del mismo supuesto de hecho, en este caso no lo estamos, pues se trata de dos
jurisdicciones una de las cuales, por su naturaleza especial no hace parte de
la rama judicial, hecho que por sí mismo justifica que los requisitos que se
exigen para los funcionarios de esta última puedan no ser los mismos que se
requieren para acceder a la jurisdicción penal militar.
Por lo anterior, el Despacho
solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 33
acusado.
6. Conclusión
En
mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación, solicita a esa
Corporación declarar la INEXEQUIBILIDAD de
la expresión “En este caso no se requiere
ser abogado titulado”, contenida en el numeral 1º del artículo 35 del
Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se
modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y la EXEQUIBILIDAD del artículo 33 del mismo.
Señores
Magistrados,
Procurador General de la Nación
SPTB/MMRO/ncdem