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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Bogotá D.C 22 de Abril de 2004.

Concepto No. 24614

Señor, Brigadier General

JORGE ENRIQUE PARGA PARGA

Comandante comando Aéreo de Combate No. 2

ASUNTO. CONTRATO DE COMPRAVENTA.- SUSTITUCIÓN DE ALGUNOS ELEMENTOS.-

Respetado Brigadier General Parga:

1.ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su oficio con el cual solicita el pronunciamiento de esta Oficina, a fin de determinar la viabilidad jurídica para modificar el objeto de un contrato de compraventa, con fundamento en los antecedentes que allega.

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El Artículo 267 de la Constitución Política establece que el control fiscal es una fundón pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

En este orden normativo, la Constitución establece la fundón de vigilancia y control, señala el organismo encargado de ejercerla y ordena también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley.

La función fiscalizadora. no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de ésta, al tiempo, o después de su ejecución, por tanto, no le es dable al ente fiscalizador intervenir en la toma de decisiones de sus sujetos de control.

En el tema consultado se observa que es una decisión que debe tomar la administración, con fundamento en lo estableado en la Ley 80 de 1993 y sus Decretos reglamentarios. En este sentido es procedente, que para ello se tengan en cuenta los fines de la contratación pública y la autonomía de la voluntad, elementos restablecidos en el Estatuto Contractual.

2.1. Sin perjuicio de lo anterior, y bajo un criterio estrictamente normativo, es decir de análisis de las preceptivas que regulan la materia, se encuentra que de conformidad con lo estableado en el artículo 3" de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal tiene por fin la satisfacción del interés público, y este consiste en la adecuada prestación del servido público, es decir la satisfacción de las necesidades de la comunidad, principios aplicables no sólo al servidor público sino al particular contratista, el cual al celebrar contratos con el Estado, además de la obtención de utilidades, también debe cumplir una fundón social que como tal implica obligaciones.

Así mismo, el artículo 5° ibídem preceptúa que los contratistas colaborarán con la entidad contratante en lo que sea necesario, a fui de que el objeto contratado se cumpla, y que éste sea de la mejor calidad, así mismo les ordena, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales.

El artículo 14 del Estatuto de Contratación Pública determina los mecanismos de que pueden hacer uso las entidades para el cumplimiento del objeto contratado, al señalar que éstas tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, bajo estos criterios, es procedente revisar las condiciones de un contrato estatal a fin de obtener una mejor prestación del servicio público.

El principio general es que el contrato es ley para las partes y no es susceptible de modificación o variación, sino por el mutuo consenso de las partes o por causas legales, tal como lo establece el artículo 1602 del Código Civil, no obstante cuando la administración suscribe un contrato no puede desentenderse del cumplimiento del fin para el cual fue celebrado, en consecuencia, si durante su ejecución surge la necesidad de introducir alguna variación al objeto del contrato y si-ello implica una modificación se puede acudir a lo estableado en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, si no hubiere acuerdo entre las partes, es decir, en estos casos el Estado posee una facultad exhorbitante con el fin de preservar el interés colectivo y cumplir los cometidos estatales.

Ahora bien, si tal variación no implica cambio alguno en la esencia del objeto contratado y las partes están de acuerdo, y ello no genera una mayor erogación para el Estado, bien puede hacerse acudiendo para tal efecto a los mecanismos que establece la ley, (artículo 1602 del Código Civil) toda vez, que el principio de legalidad es el marco dentro del cual se debe circunscribir la administración al tomar sus decisiones.

En estas condiciones, la entidad estatal debe realizar en forma diligente los estudios técnicos, financieros, jurídicos o de cualquier índole para establecer cualquier cambio, modificación o para introducir algún elemento en el contrato estatal, así esto no varíe su esencia.

Debe tenerse presente, que cualquier cambio debe estar encaminado a asegurar la correcta ejecución del contrato y la efectiva prestación del servido, pues en ningún caso pueden introducirse variaciones en el contrato para subsanar la ligereza y negligencia en que pudo haber incurrido la administración al momento de elaborar los pliegos de condiciones.

En estas condiciones y de conformidad con lo estipulado en el Estatuto de Contratación Pública el objeto contractual puede ser modificado en forma unilateral por la administración o bilateralmente si hubiere consenso entre las partes, en consecuencia también es procedente introducir algunas variaciones que no implican el cambio en la esencia del objeto contractual siempre y cuando existan los soportes y estudios necesarios que así lo justifiquen.

2.2. Finalmente señalamos que le corresponde al Comando Aéreo de Combate No. 2, realizar los análisis y estudios correspondientes para tomar la decisión a que hubiere lugar respecto del contrato 43-FAC-2003, en razón a que el organismo fiscalizador no posee facultades en tal sentido.

Cordialmente,