DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

CONCEPTO ADUANERO 016

29/04/2004

Radicado número 27962 de abril 13 de 2004.

Bogotá, D. C., 29 de abril de 2004

53012-016

Area Aduanera

Concepto

Doctor

YUBER EDGARDO CIFUENTES VILLAMIL

Administrador Especial de Aduanas de Bogotá

Avenida 68 número 22-81 Piso 3

Bogotá.

Asunto: Radicado número 27962 de abril 13 de 2004.

De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta oficina está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.

DESCRIPTORES Presunciones Cambiarias

FUENTES FORMALES Ley 383 de 1997. Ley 488 de 1998.

Problema jurídico:

¿Cuando no se tiene fecha cierta de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria puede tomarse la fecha del acta de aprehensión como fecha de ocurrencia de los hechos para efectos de determinar la norma sustantiva aplicable y el régimen sancionatorio correspondiente?

Tesis jurídica:

Cuando no se tiene fecha cierta de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria, la fecha del acta de aprehensión o de cualquier otra prueba pertinente a los hechos que se pretenden probar que obre en el expediente, podrá tomarse como prueba, sino de fecha cierta de ocurrencia de los hechos, sí como prueba de la fecha más "cercana posible" a la ocurrencia de los mismos para efectos de sustentar tanto la norma sustantiva, como la del régimen sancionatorio cambiario aplicada por la Administración, sin perjuicio del momento establecido legalmente a partir del cual se debe contabilizar el término de la prescripción.

Interpretación jurídica:

Mediante el radicado de la referencia solicita la Administración de Aduanas de Bogotá aclarar el Concepto número 011 de marzo 29 de 2004 en el sentido de precisar si cuando en la tesis jurídica se precisa que "salvo prueba en contrario" cuando no se tiene fecha cierta de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria se toma la del decomiso o la fecha de autorización de levante de la declaración de legalización, ese "salvo prueba en contrario" debe entenderse que ello incluye todas las pruebas que obren dentro del expediente administrativo que nos permitan determinar una fecha anterior al decomiso como de introducción de la mercancía al Territorio Nacional o solamente como se indica en el desarrollo del Concepto pruebas aportadas por el investigado en el desarrollo de la investigación?

La inquietud surge, al decir del consultante, "por cuanto, si se tiene en cuenta que lo importante en esta clase de procesos para determinar la fecha de la ocurrencia de los hechos de la comisión de la infracción cambiaria, es establecer el momento de la introducción de la mercancía al territorio Nacional por ser ahí donde surge la obligación de canalizar a través del mercado cambiario el pago al exterior de dicha mercancía (de esta fecha puede derivarse la aplicación de diferentes normas), este necesariamente no es el decomiso por cuanto es totalmente claro que los procesos de definición de situación jurídica de mercancías se inician con la aprehensión de las mismas, fecha para la cual, no hay duda de que la mercancía ya se encuentra en el Territorio Nacional convirtiéndose dicha fecha sino en la cierta como de introducción al país, sí como la más aproximada a la misma."

Sobre el particular este Despacho considera:

Como lo ha manifestado en doctrina reiterada esta División, las presunciones de infracción cambiaria son presunciones legales que admiten prueba en contrario razón por la cual, si bien la presunción exime a la administración únicamente de probar que se configuró una infracción cambiaria, al no precisar la Ley 383 de 1997 y la Ley 488 de 1998, cuál de todas aquellas infracciones que regula el régimen sancionatorio cambiario es la que se configuró; la instrucción que adelante la administración puede dar lugar a que se precise el hecho constitutivo de la infracción, el infractor cambiario y por ende las normas que deben ser aplicadas a cada caso en particular pero siempre teniendo en cuenta que en virtud de la presunción, corresponde a quien niegue el hecho, la responsabilidad o la improcedencia de la aplicación de las normas invocadas en el pliego de cargos, demostrar los hechos alegados, contrarios a los presupuestos de la presunción.

Al respecto, téngase en cuenta lo que los tratadistas de la Teoría de la Prueba enseñan sobre el tema de las presunciones en el sentido de precisar que "La prueba por una de las partes de los hechos base de la presunción no impide que la adversaria lleve al proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquella y demostrar que en realidad esos hechos no han ocurrido", por cuanto al decir del maestro Devis Echandía, "Si se consigue este objetivo o por lo menos que el juez estime inciertos aquellos hechos, este no podrá aplicar la presunción".¹

Así mismo, a efectos de considerar las negaciones rotundas sobre la responsabilidad derivada de la presunción, sobre la configuración de la infracción cambiaria, como sobre el momento en el que los hechos tuvieron lugar; valga precisar, como bien lo manifiesta el citado autor, que no es absolutamente cierto que las negaciones no se prueben, por cuanto si bien, existen negaciones cuya prueba es imposible, "la inmensa mayoría de ellas suponen en el fondo la afirmación de ciertos hechos, por lo que pueden y deben probarse"², por lo que corresponderá a la autoridad competente, determinar en cada caso particular la circunstancia descrita a efectos de que determine, con las otras que obran en el expediente si se ha desvirtuado o no la presunción y demás negaciones efectuadas por el presunto infractor.

De ahí que mediante concepto jurídico 011 de 2004 se planteara ante un problema jurídico muy claro como lo es, el desconocimien to de las fechas de la comisión de la infracción, (desconocimiento del cual puede devenir incluso, el desconocimiento de los hechos en sí mismos constitutivos de la infracción y de los posibles responsables), esta División precisará que debe tomarse la del decomiso en firme o la de la autorización de levante de la declaración de legalización por que es por disposición legal que a partir de dichos momentos nace formalmente la presunción y porque en principio quien puede aportar la prueba pertinente para desvirtuar que los hechos imputados no tipifican como infracción cambiaria, o que encuadrándose dentro del tipo de infracción no le son atribuibles por carecer supuestamente de responsabilidad, o que las normas invocadas no son las pertinentes porque la comisión de los hechos tuvo lugar en otro momento, es el presunto infractor, si de la instrucción adelantada por la administración no se pudo determinar la fecha "cierta" y las demás circunstancias.

Con lo expuesto se pretende precisar que siendo tan compleja la presunción en materia cambiaria, por cuanto está atada a la situación jurídica aduanera de unas mercancías respecto de las cuales también puede resultar complejo establecer la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a su aprehensión y posterior decomiso, (como por ejemplo, cuando los bienes han ingresado por lugar no habilitado o sin ser presentadas); o donde también pueden presentarse otras circunstancias en las que es posible determinar fecha de introducción, hechos constitutivos de infracción y posibles responsables, como por ejemplo cuando el decomiso se deriva de la causal de aprehensión de mercancía no declarada, evento este en el cual se pueden presentar múltiples y diversas circunstancias en las que es posible que se tenga o no declaración de importación y por tanto, dependiendo del caso puede derivarse con claridad la infracción administrativa; es importante que la Administración no se limite a la simple verificación del decomiso si de la operación constitutiva de infracción aduanera y cambiaria como tal, se pueden derivar circunstancias que pueden dar lugar a una conclusión diferente a la presunción legal.

Por tal razón, dependerá del análisis que haga en cada caso particular la dependencia competente la que determine si con las pruebas que obran en el expediente, oficiosas y aportadas, se ha desvirtuado o no la presunción legal.

Por lo tanto, teniendo en cuenta como bien lo manifiesta el consultante, que con la importación de los bienes al territorio nacional, nace correlativamente la obligación cambiaria de canalizar las divisas en los términos establecidos en el régimen cambiario, si de las pruebas que obran en el expediente se puede determinar otra fecha como probable de ocurrencia de los hechos o cercana a los mismos tomando como referencia el hecho cierto de la introducción de los bienes al País, la Administración podrá tomar dicha prueba "sino como determinante de la fecha cierta de ocurrencia de los hechos, sí para sustentar la aplicación de determinadas normas sustantivas invocadas en los respectivos pliegos.

Por lo expuesto este Despacho concluye que cuando no se tiene fecha cierta de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria, la fecha del acta de aprehensión o de cualquier otra prueba pertinente a los hechos que se pretenden probar que obre en el expediente, podrá tomarse como prueba, sino de fecha cierta de ocurrencia de los hechos, sí como prueba de la fecha más "cercana posible" a la ocurrencia de los mismos para efectos de sust entar tanto la norma sustantiva, como la del régimen sancionatorio cambiario aplicada por la Administración sin perjuicio del momento establecido legalmente a partir del cual se debe contabilizar el término de la prescripción.

En los anteriores términos se absuelve su inquietud.

La Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera

Grety Patricia López Albán,

Oficina Jurídica DIAN.

(C.F.)