NUEVO CODIGO PENAL

NUEVO CODIGO PENAL

LEY 599 DE 2000

LIBRO SEGUNDO

PARTE ESPECIAL DE LOS DELITOS EN PARTICULAR

TITULO XV

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

CAPITULO I

DEL PECULADO

Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (por el mismo término.)

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (dicha pena se aumentará hasta en la mitad) La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (por el mismo término) y multa equivalente al valor de lo apropiado.

Conc: 401, C.N: 124 Sentencia C 708 de 2001, Sentencia C 038 de 1996, Sentencia C-374 de 1997, Sentencia C-948 de 2002, Sentencia C-209 de 2000, Sentencia C-1212 de 2001, Sentencia C-952 de 2001, Sentencia C-373 de 2002, Sentencia C-948 de 2002,

Nota Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004

Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. de la presente ley.

El artículo 15, dispone: "... La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005...”

Nota Jurisprudencial. Las Expresiones entre peréntesis fueron declaradas exequibles por la Sentencia C 652 de 2003

Los actores estiman que las expresiones acusadas violan el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Nacional en el que se indica:

Articulo 122. (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.

Señalan que en materia de delitos en contra de la administración pública, el bien jurídico protegido de forma inmediata es la buena marcha de la misma, mientras que de forma mediata lo que se protege es el patrimonio del Estado, pero ambos intereses integran, materializan y desarrollan el valor fundamental que quiso proteger el constituyente de 1991, dirigido al Estado Social y democrático de Derecho de personas que lesionan el patrimonio público.

Por ello, cuando se constituye una afectación al patrimonio del Estado, lo pertinente es aplicar directamente la disposición constitucional transcrita, que establece la inhabilidad a perpetuidad, para el ejercicio de las funciones públicas y no la prevista en las normas demandadas, en las que se consagran límites temporales para la imposición de la pena. Como consecuencia de lo anterior, en los casos en que se lesionen directamente intereses del Estado Colombiano se aplica preferentemente la inhabilidad consagrada en el Art. 122 de la Constitución.

Por su parte la Corte sostiene que respecto de las frases "por el mismo término" y "por el mismo término señalado", contenidas en el inciso tercero del artículo 397 y en el artículo 398 (peculado por uso) respectivamente, y de la frase "por cinco años" del artículo 403 (Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos). En estos casos, dado que las normas se encargan de limitar la inhabilidad del servidor público por un término establecido, sin que le estuviere permitido al legislador hacerlo, es obligación de la Corte declararlas exequibles bajo el entendido que tales expresiones hacen relación a la inhabilidad para el ejercicio de derechos políticos distintos al ejercicio de funciones públicas.

El aparte que señala "dicha pena se aumentará hasta en la mitad" y que está contenido en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal debe ser interpretado en el sentido en que a la pena a que se refiere es la de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos, pues en lo que respecta a las funciones públicas, por mandato del constituyente, esta inhabilidad debe ser intemporal.

No podría la Corte retirar del ordenamiento la frase acusada porque la inhabilitación para ejercer derechos políticos quedaría sin término, a costa de cumplir con el requisito del artículo 122. Por tal razón, la Sala declarará exequible dicha frase de manera condicionada, a efectos de que se entienda que para el ejercicio de funciones públicas, en el caso del peculado por apropiación, la inhabilidad es intemporal, mientras que tendrá la duración legal para el ejercicio de los demás derechos políticos

Nota General Por “apropiar” se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaria, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, de otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma Administración.

A este respecto cabria señalar que la Corte Suprema de Justicia, en providencia de noviembre 30 de 1988, señalo: “La doctrina y la jurisprudencia, señalan como elementos que tipifican el delito de peculado por apropiación los siguientes: Que se trate de un sujeto activo cualificado, un funcionario o servidor publico. Que exista una relación funcional, pues no todo servidor publico puede ser autor de peculado, sino el que en razón de su función tenga la disponibilidad de los bienes o caudales públicos, por recaer en el, el deber legal de cuidarlos, recaudarlos, guardarlos o administrarlos y que se propicie en provecho suyo o de terceros de dichos bienes. No es indispensable, para la tipificación de esta infracción penal, que los bienes sean de propiedad del Estado.

Basta con que el funcionario tenga la disposición o manejo de dichos bienes y que con el abuso de sus funciones se los apropie. Tampoco es necesario que el empleado ejerza la tenencia material o tangible de la cosa que administra, es suficiente que tenga el disponibilidad del bien de su orbita funcional”

Artículo 398. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (por el mismo término”)

Conc: 401; C.N. 124

Nota: Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004

El artículo 15, dispone: "... La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005...”

Nota Jurisprudencial. La Expresión entre paréntesis fue declarada exequible por la Sentencia C 652 de 2003

Remitirse al artículo 397

Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (por el mismo término.)

Conc: 401; C. N. 346, 347, 351

Nota: Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004

El artículo 15, dispone: "... La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005...”

Nota Jurisprudencial. La Expresión entre comillas declarada exequible por la Sentencia C 652 de 2003

Remitirse al artículo 397

Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas (por el mismo término señalado)

Conc: 401

Nota: Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004

El artículo 15, dispone: "... La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005...”

Nota Jurisprudencial. La Expresión entre paréntesis declarada exequible por la Sentencia C 652 de 2003

Remitirse art 397

Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte.

Nota Jurisprudencial. Artículo declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 551 de 2001, Magistrado Ponente Dr. lvaro Tafur Galvis.

Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

Sentencia C-064 de 2003, Sentencia C 1114 de 2003, Sentencia C 597 de 1996, Sentencia C 690 de 1996.

Nota Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004

El artículo 15, dispone: "... La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005...”

Nota. Exequible por la Sentencia C 652 de 2003, bajo el entendido que si la conducta en él descrita es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, el juez penal deberá imponer la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política.

Los tres primeros Incisos declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 009 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería.

Considera el actor que los artículos 402 de la ley 599 de 2000 y el 42 de la ley 633 de 2000 quebrantan los artículos 28, 29 y 158 de la Constitución por cuanto con ellos se está consagrando la privación de la libertad por deudas fiscales, se desconoce la presunción de inocencia y se presume la mala fe y, por último, se desconoce el principio de unidad de materia en la medida en que el artículo 402 no se ajusta a los principios rectores establecidos en la ley 599 de 2000.

La Corte por si parte considera que Respecto de la presunta violación del artículo 28 Superior, es evidente que el demandante fundamenta la acusación en un supuesto errado: considerar que la norma impugnada está castigando punitivamente una obligación de naturaleza civil, radicada en cabeza del retenedor en su condición de contribuyente. En realidad, compartiendo el criterio expuesto por la agencia fiscal y los distintos intervinientes, la situación de la persona natural o jurídica que legalmente ha sido designada para responder por el recaudo del IVA y de la retención en la fuente, y que en términos propios se le denomina recaudador o retenedor, en manera alguna se asemeja a la de aquella que se encuentra en mora de cubrir una deuda de naturaleza civil y, en menor medida, a la del ciudadano que está obligado a soportar ciertas cargas tributarias que, dicho sea de paso, tienen como objetivo fundamental contribuir a la realización material de los fines del Estado que se concretan en la satisfacción del interés general.

Ciertamente, atendiendo a la manera como legalmente está edificado el proceso de imposición y recaudación de los tributos en Colombia, denominado también sistema tributario, una es la situación del contribuyente y otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como el sujeto pasivo de la relación tributaria, es el responsable directo del pago del tributo, es decir, aquella persona, natural o jurídica, o el ente sin personería jurídica, que debe soportar la carga impositiva siempre que realice o ejerza el hecho generador de la obligación fiscal de carácter sustancial (E.T. art. 2°). La figura del contribuyente encuentra fundamento constitucional en el artículo 95 de la Constitución Política que señala como deberes de la persona y del ciudadano, el "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad"; norma que a su vez se armoniza con el artículo 338 del mismo ordenamiento Superior que le asigna al Estado, a través del Congreso, las Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales, la función de "fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos."

"Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relación tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperación con el fisco en la dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. (...) Sobre este particular, resulta pertinente destacar que los artículos 375 y 376 del E.T., al referirse a las obligaciones del agente retenedor, son claros en disponer que: "Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción", y que: "Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional".

"Cabe destacar, igualmente, que la labor encomendada al agente retenedor también encuentra un claro fundamento constitucional en los artículos 189-20 de la Carta, el cual le asigna al Presidente de la República la función de "Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes", y en el 123 que le reconoce competencia al legislador para determinar "el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y [para] regula[r] su ejercicio".

"Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual, "En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas…". La primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan sólo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública, además, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales. La segunda, basada en la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna atribución que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad, el retenedor actúa a título de mero tenedor con una finalidad única y específica - recaudar dineros fiscales -, descartándose, por este aspecto, cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una eventual apropiación indebida de dineros de naturaleza fiscal.

"En relación con esto último, es menester recodar que, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el legislador, como titular de la potestad impositiva, se encuentra indiscutiblemente autorizado para regular deberes tributarios materiales y formales que constriñen la esfera jurídica de los derechos individuales, de tal forma que resulta legítimo que el legislador regule la manera como se debe cumplir una obligación tributaria Sentencia C-690/96.. Asimismo, en aras de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el Congreso está plenamente habilitado para expedir normas de naturaleza sancionatoria, aplicables a quienes no observen los mandatos que gobiernan la actividad tributaria, ya que resulta "lógico que el ordenamiento dote a las autoridades de instrumentos que permitan hacer exigible a los particulares esa obligación constitucional, de cuyo cumplimiento depende la eficacia misma del Estado social de derecho

Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación. Recuérdese que, por expreso mandato del artículo 63 del Código Penal, "Para todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones públicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier función pública, así sea de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio público.

Artículo 403. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos. El servidor público que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, en multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por cinco (5) años”

En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro, o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.

Nota1. La Expresión entre comillas declarada exequible por la Sentencia C 652 de 2003

Nota 2 Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004

El artículo 15, dispone: "... La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005...”