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La Ley 1955 de 2019 establece para la Superservicios, SSPD, y la CREG nuevas funciones en sus artículos 17 y 290, respectivamente. Más allá del fortalecimiento institucional que pretende otorgar la Ley citada a dichas instituciones, es inevitable el análisis constitucional y legal que frente a esta normativa se suscita.

En el caso de la SSPD, el artículo 17 adiciona un parágrafo al artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en el cual establece que dicha entidad podrá asimilar a algunas de las actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos, cualquier actividad que le parezca que incida directamente en la correcta prestación de los servicios públicos. En ese orden, cuando la SSPD aplique tal asimilación quienes desarrollen esas “nuevas” actividades tendrán la obligación de constituirse como ESP y quedarán sometidas a las regulación, inspección, vigilancia y control de parte de las comisiones respectivas y la misma SSPD.

Para el caso de la CREG, el artículo 290 plantea la posibilidad de (i) definir nuevas actividades o eslabones en la cadena de prestación del servicio público, (ii) definir la regulación aplicable a los agentes que realicen dichas nuevas actividades y (iii) determinar las actividades en que cada nuevo agente puede participar. Adicionalmente en el parágrafo segundo establece que el objeto de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, junto con sus actividades complementarias, en lo relacionado con la prestación de los servicios de que trata la Ley 142 de 1994, continuará siendo prevalente con respecto a las demás actividades desarrolladas por aquellas.

Así las cosas, el sector de los servicios públicos domiciliarios en Colombia tendrá a dos entidades del sector central definiendo a su criterio y mejor entendimiento, por un lado; cuáles actividades le parece a la SSPD que deben ser  asimiladas  a un servicio público domiciliario y/o actividad complementaria debiendo constituirse como ESP quienes las desarrollen y que sobre ellas recaiga todo el rigor regulatorio; y por el otro lado, no asimilando sino definiendo nuevos agentes y actividades que al parecer no serían  actividades principales o complementarias, sino OTRAS actividades que sin ser consideradas servicio público en los términos de la ley 142 de 1994 serán reguladas por la CREG.

En este punto merece traer a colación lo establecido en el articulo 18 de la ley 142 de 1994 el cual establece “La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa”. De este artículo en primera medida, se concluye que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sólo pueden pactar dentro de su objeto social, actividades relacionadas con las actividades señaladas como principales o complementarias, en los términos de la ley 142 de 1994.  Con respecto a lo anterior surge la siguiente inquietud. ¿El artículo 290 de la Ley 1955 de 2019 modificó el artículo 18 de la Ley 142 de 1994?. ¿Son competentes la SSPD y la CREG para definir agentes y actividades en la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios adicionales a las establecidas en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios y en los Decretos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía?

Para abordar las posibles respuestas a dichos interrogantes, se deben revisar algunos artículos de la Constitución Política, como lo son los artículos 150 numeral 23, 365 y 367 los cuales establecen que es el Congreso de la República, el Legislador, quien tiene a su cargo (i) la  función de expedir las normas que regirán la prestación de los servicios públicos, (ii) la tarea específica de establecer el régimen jurídico de aquellos y (iii) fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.  A este propósito, vale la pena traer a colación lo que ha dicho la Corte Constitucional en sus pronunciamientos en materia de servicios públicos domiciliarios.

En la Sentencia SU-1010-08 el alto tribunal sostuvo que en materia de servicios públicos existe el principio de reserva de ley, “el cual obedece a la importancia que ellos revisten dentro de la forma de Estado Social de Derecho, en la medida en que constituyen instrumentos de amparo y protección de los derechos y garantías fundamentales de las personas, y un mecanismo mediante el cual se procura concentrar la atención del Estado en la satisfacción de las necesidades básicas de toda la población. (…)”. 

La misma Corporación en la Sentencia C-150-03, estableció “Como el régimen de los servicios públicos es fijado por una ley ordinaria, el legislador puede ocuparse de aspectos puntuales y específicos respecto de la regulación de los servicios públicos. Así, el principio de reserva de ley en esta materia impide que el legislador delegue implícitamente en los órganos de regulación competencias que el constituyente le atribuyó al Congreso de la República (…).  Así pues, “[l]a competencia para la ‘regulación’ de las actividades que constituyen servicios públicos se concede por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente (arts. 1, 2, 56, 150-23, 365, 367, 368, 369 25 LEY 142 DE 1994 Régimen Básico y 370 C.P.)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C -741 de 2013 establece que el término “empresas de servicios públicos domiciliarios”, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible, o la realización de una o varias de las actividades complementarias. También recordemos que las competencias y responsabilidades de la SSPD, recaen de manera exclusiva en quienes tienen la calidad de prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es a quienes están cobijados dentro del ámbito de aplicación definido por el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, el cual establece: "(...) a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley."  Con esto en mente, surge la inquietud ¿es la SSPD competente para definir actividades que deban constituirse como empresa de servicios públicos domiciliarios?

Queda pues el debate abierto respecto a la constitucionalidad de los artículos de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo acá mencionados y en consecuencia a la competencia tanto de la SSPD como de la CREG para desarrollar las funciones encomendadas.

 

Silvia Vargas Ortega
Abogada y Asociada de la firma OGE Legal Services
silvia.vargas@oilgasenergy.co